La contractualisation du droit de la famille

Les récentes réformes du droit de la famille (loi du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale, loi du 26 mai 2004 relative au divorce, ordonnance du 4 juillet 2005 réformant la filiation) mais également celles du droit patrimonial de la famille (loi du 3 décembre 2001 sur les successions, loi du 23 juin 2006 réformant non seulement les successions mais également l’art. 1397 du Code Civil) et du droit des personnes (loi du 5 mars 2007 réformant la protection des incapables) sont inspirées, certes, par un courant égalitariste, mais également par un mouvement libertaire. En effet, on peut constater une évidente tendance à la contractualisation de ces matières, pourtant traditionnellement considérées comme d’ordre public, en grande partie au moins. Si cette ouverture à la volonté des individus n’est pas si récente dans certains domaines du droit de la famille, pris au sens le plus large possible (ex : la contribution aux charges du mariage peut être réglée par convention entre époux depuis la loi du 13 juillet 1965), d’autres cas, beaucoup plus récents, laissent à la contractualisation une place telle, qu’ils revêtent un caractère quasiment révolutionnaire (ex : la délégation d’autorité parentale (art. 377 s.), les conventions entre époux dans le cadre des divorces contentieux (art. 265-2)). Malgré tout, cette tendance, même si elle est de plus en plus perceptible dans notre législation, reste encadrée par la loi comme par l’autorité judiciaire.

1_ Une contractualisation croissante du droit de la famille et des personnes

A_L’extension perpétuelle des domaines ouverts à la contractualisation

Le droit de la famille et des personnes a toujours laissé une certaine place au principe de l’autonomie de la volonté, comme en témoigne notamment la place fondamentale offerte aux testaments (les successions ab intestat constituant l’exception en droit interne: art. 721, al. 1er) et les possibilités d’aménagement