Tous les agents publics sont-ils des contractuels ?

[Introduction]
Qualifiés par Jean-Francois Lachaume de « fils naturels et incontournables des principes d’adaptabilité et de continuité du service public », les agents contractuels, représentant aujourd’hui 16% des effectifs de la fonction publique, apparaissent désormais comme une catégorie d’ « agents publics » à part entière, indispensables au fonctionnement du service public.

Pour délimiter précisément le sujet, nous allons définir ce que nous entendons par agent public. En fait, nous avons trouvé plusieurs définitions mais celle que nous retrouvons le plus fréquemment et dans les ouvrages les plus spécialisés est la suivante. Outre les hypothèses de qualification législative, un agent public est un agent recruté et employé par une personne publique, participant à une mission de service public administratif et soumis au droit interne.
Un fonctionnaire est quant à lui un agent public soumis au statut général, nommé dans un emploi permanent à temps complet, et titularisé dans un grade de la hiérarchie administrative.

Le premier enseignement que nous pouvons tirer de ces définitions est que le personnel des SPIC est théoriquement régi par les règles de droit privé. Cette règle de principe a pu notamment être rappelée dans l'arrêt de 1923 du Conseil d'Etat, Robert Lafreygère. A contrario, on sait que depuis la jurisprudence Berkani du Tribunal des conflits en date du 25 mars 1996, «les agents contractuels travaillant pour le compte d'un SPA sont des agents contractuels de droit public, quelque soit leur emploi.» Nous ne nous attarderons pas sur cette problématique ici.

Le second enseignement de cette définition est le constat clair selon lequel un fonctionnaire est un type d'agent public mais qu'il n'est pas le seul type d'agent public. A contrario, tous les agents publics ne sont donc pas des contractuels puisqu'une partie d'entre eux est constituée de fonctionnaires. La définition, assez générale,