Droit civil : dissertation

Le cautionnement est il un contrat consensuel ?

D’après le jurisconsulte Loysel, « on lie les bœufs par les cornes et les hommes par les paroles ». Cette citation démontre la consécration faite au principe du consensualisme, symbole reconnu par le droit à la parole donnée, selon lequel le contrat est valable en dehors de l’accomplissement de toute condition de forme. Il semble ainsi que ce soit à l’origine le principe qui fut appliqué au contrat de cautionnement. Le consensualisme équivaut à la liberté de forme, étant donné que les consentements des parties peuvent s’exprimer de n’importe quelle manière, dès lors qu’ils sont sérieux et certains. L’exigence d’un contrat solennel n’est pas nécessaire. Un simple échange de parole non constaté par un écrit peut suffire à entraîner la conclusion d’un contrat. De même, un simple geste, par exemple lever la main, peut suffire pour conclure une vente aux enchères publiques. Ainsi, le consensualisme est en parfaite adéquation avec le dogme de l’autonomie de la volonté.
A l’inverse, Le principe du formalisme en droit des contrats est un principe issu du droit romain en vertu duquel le contrat doit être formé selon une forme particulière pour être valable. En droit français, un contrat solennel est alors un contrat qui doit être établi dans une forme imposée et qui à défaut, est nul. La forme prescrite est le plus souvent la rédaction d'un écrit, selon les cas, un acte sous seing privé ou notarié. En outre, le formalisme peut exiger aussi la prescription de mentions manuscrites précises dans un contrat, sous peine de nullité.
Alors que le consensualisme présente l’avantage de la rapidité et de la simplicité, le caractère formel d’un contrat permet généralement d’attester du véritable consentement de la partie au contrat à s’engager.

C’est cependant le principe du consensualisme qui prévaut aujourd’hui au sein du Code civil, et qui conduit notamment à