Ph. Jestaz, Pouvoir juridique et pouvoir moral, RTD civ. 1990, p. 625 et s.
Pouvoir juridique, pouvoir moral, ces deux notions sonnent comme des fanfares, mais dont l'expérience indique qu'elles ne jouent pas forcément le même air, ni au même moment, ni dans le même registre. Pourtant on ne se lasse pas de les évoquer ensemble, ce qui paraît être le signe d'une relative harmonie dans la dissonance.
Va-t-on reprendre ici l'éternelle question des rapports entre la morale et le droit ? Oui et non. Si cette question se révèle à ce point fuyante (2), c'est qu'on la pose ordinairement en termes trop généraux. Droit et morale, morale et droit (on ne devra pas attacher de signification à l'ordre des mots) ont en effet un contenu variable. Et même si l'on postule or, il faut bien le postuler - qu'existe, indépendamment de ce contenu, une notion de la morale en soi et du droit en soi, la question échappe encore parce que chacun des deux termes se prête à une multitude de définitions. Elle se stabilise en revanche si l'on se borne à observer, dans une société donnée, la manière dont agissent respectivement le pouvoir juridique et le pouvoir moral. Car le pouvoir est un phénomène que nos esprits ont l'habitude de décrire et de mesurer à l'aide de critères relativement peu contestables.
Malgré tout, et fût-ce pour savoir de quoi l'on parle, il faut asseoir la recherche sur une hypothèse de départ, par conséquent prendre un parti, le moins arbitraire possible, sur l'éternelle question. A cet égard, il n'est pas trop compromettant d'avancer que le droit est une forme de pouvoir (3) qui a des implications morales, mais pas seulement morales : il relève aussi - ou plutôt d'abord - de ce qu'on appelle le politique (4), ce masculin désignant l'organisation de la cité dans son sens le plus large et le moins fluctuant (par opposition à la politique, plus tacticienne et conjoncturelle). Or, sans qu'il soit besoin de définir la politique, la morale et le droit, mais en se contentant de