Actualité de l'inexistence des actes juridiques (par M. Hugues Adida-Canac, auditeur à la Cour de cassation) Introduction : 1. Manifestant son opposition radicale à l'impôt que Louis XIV entendait prélever sur les diocèses, le Pape Innocent XI écrivit au Roi de France : "C'est pourquoi, de par l'autorité que Nous tenons du Dieu Tout-Puissant, Nous réprouvons, annulons et cassons tout ce qui s'est fait dans cette Assemblée au sujet de la régale, et avec tout ce qui s'en est suivi et qui pourra s'ensuivre à l'avenir, et Nous le déclarons sans effet et non avenu ; bien que tout cela, étant manifestement nul de soi-même, n'aurait pas besoin de cassation" (1). Le charme emphatique de la langue du grand siècle ne pourrait permettre au juriste de tirer de la fin de cette citation une définition de l'inexistence. Mais incontestablement, la chose y est.
2. Comme l'inopposabilité, l'inexistence est une notion juridique au régime incertain. Comme la caducité (2), mais pour des raisons différentes, l'inexistence est une sanction mal-aimée de la doctrine. Née immédiatement après le Code Napoléon, attribuée à un certain Zachariae, elle a été défendue au 19ème siècle, tolérée par Japiot (3) dans le cadre du renouvellement de la théorie des nullités, puis reniée au 20ème siècle. Les auteurs la qualifient aujourd'hui facilement "d'inutile et compliquée" (4), "d'inutile et inexacte" (5) ou "d'inutile et illogique" (6), sans pour autant que la période contemporaine (7) soit exempte d'un mouvement d'attirance-répulsion au regard de ses effets (8). En 1965, Henri Mazeaud, dans un ouvrage d'exercices pratiques à l'attention des étudiants en droit, y consacrait encore deux thèmes sur quarante (9). On ne lui connaît guère aujourd'hui de partisans, à l'exception notable des professeurs Malaurie et Aynès.
3. Dans le même temps, la jurisprudence a consacré l'inexistence de manière épisodique, mais néanmoins constante et récente, avec un pic remarquable à la Belle Epoque. Née en