Paragraphe 2 : Le modèle Kelsenien-européen

Le modèle européen a été inventé par Hans Kelsen et expérimenté au début du XX siècle par l'Autriche qui a créé une Cour constitutionnelle en 1920. C'était la première expérience de ce modèle et Kelsen était un théoricien du droit et il a beaucoup insisté sur le fait qu'il y ait un contrôle de constitutionnalité de la loi. Pour lui la loi devrait être controlée pour que la hiérarchie des normes soit assurée et garantie. Kelsen a alors considéré que ce contrôle ne pouvait pas être confié à un juge ordinaire mais à une juridiction unique et spécialisée dans ce genre. Ce modèle a été généralisé à la plupart des pays européens par 3 grandes vagues :

*la première vague correspond à l'après guerre après 45, après la seconde GM il fallait contrôler le législateur pour sauvegarder les libertés, création d'une juridiction constitutionnelle, constitution italienne 1947, allemande 1949.
*la deuxième vague correspond au retour à la démocratie d'autre pays européens qui vivaient en situation de règime autoritaire (espagne, portugal).
*la troisième vague correspond à l'éclatement du bloc soviétique. Ces pays issus de l'éclatement du bloc créent eux aussi des mécanismes de protection avec des Cour constitutionnelle.

Pour la plupart le choix du modèle Kelsenien provient du refus d'adopter le modèle américain. Impossible à appliquer. La première raison correspond au fait que le juge en Europe dont on considère qui lui est difficile d'effectuer le contrôle de constitutionnalité de la loi, les juges européens sont des juges de carrière qui ne sont pas élus ils sont formés pour appliquer la loi et non pour la contrôler.
Les magistrats en place sous le régime autoritaire non pas tous été changés quand il y a eu un changement de régime. Deuxième idée liée à ce premier lien qui tient à ce que l'on peut appeler la sacralisation de la loi, la tradition juridique, politique veut que la loi soit considérée comme l'expression de la