Selon Portalis « Le législateur ne doit point frapper sans avertir : s’il en était autrement, la loi, contre son objet essentiel, ne se proposerait donc pas de rendre les hommes meilleurs, mais seulement de les rendre plus malheureux ».
Le principe de légalité est développé par le pénaliste Italien Beccaria au XVIIIème siècle, il devient alors essentiel pour la garantie des libertés individuelles et pour la sécurité juridique, car il permet un rempart contre l’arbitraire du juge pénal.
Dans les régimes arbitraires le pouvoir de faire la loi et de rendre la justice se trouve dans une seule main. L'arbitraire serait donc lié à la détention d’une seule personne du pouvoir de juger et de celui de faire les lois. Le juge détiendrait alors un pouvoir arbitraire lorsqu’il serait à l’origine d’une règle et de son application.
Ce phénomène est complètement contradictoire à notre théorie actuelle de la séparation des pouvoirs. Il existe alors actuellement en France, une véritable crainte engendrée par l'apparition d'une justice toute puissante qui affecte l'idée même de la « justice juste ».
Cependant le code pénal prévoit que les infractions sont définies par la loi, et ce dans le but de respecter le principe de la légalité. Ce principe fondamental dispose que l'on ne peut être condamné pénalement qu'en vertu d'un texte précis et clair. Le juge n’est alors pas en droit de décider d’une sanction comme il le souhaite, elle doit être reconnue et prévue explicitement par la loi, en effet le droit pénal doit émaner du parlement. Il ne s’agit donc pas de statuer selon son bon vouloir, mais d’appliquer strictement les textes qui peuvent cependant laisser part à une interprétation du juge, en ce qu’ils sont générales et impersonnels. Il revient alors au juge d’apprécier les circonstances avant d’exploiter le texte. Le principe de légalité interdit donc bien sûr au juge d’inventer une infraction ou d’en étendre le champ d’application.
Le principe de légalité n’a pu être