Sujet : La jurisprudence, source de droit

Comme Portalis l’a dit : « on ne peut pas plus se passer de jurisprudence que de loi ». Cette phrase induit donc un lien entre loi et jurisprudence, faisant tout deux partis du droit. En effet ces deux formes de droit sont utiles pour juger des litiges connus. Néanmoins, la loi implique un caractère obligatoirement législatif mais qu’en est il de la jurisprudence qui est très utilisée malgré tout dans l’application du droit.
La jurisprudence dans un sens large est un ensemble de décisions de justice rendues dans un domaine du droit ou dans son ensemble. Au sens plus restreint, elle désigne l’ensemble des décisions concordantes rendues par les juridictions supérieures présentant l’apparence d’une norme. Sa formation se caractérise par la mise en place de décisions judiciaires qui doivent révéler une manière habituelle de juger par les tribunaux prenant une décision sur une question de droit. Néanmoins, toutes les jurisprudences n’ont pas la même portée selon le degré du tribunal qui l’a émise.
Donc ici on parle bien de décisions rendues par le corps judiciaire et non législatif mais touchant le droit. On cherche à savoir si oui ou non la jurisprudence peut faire office de source de droit, et comment savoir si elle est source de droit. On n’évoquera que peu les autres formes de source de droit comme par exemple la doctrine, car elle ne s’attache pas à la jurisprudence. Mais on parlera tout de même de la coutume, qui elle s’apparente plus à celle-ci.
Durant l’Antiquité, la jurisprudence appelée alors droit prétorien était formée de la sorte. Les différentes parties rédigeaient un texte appelé la formule, destiné au juge, dans lequel on trouvait l’objet du litige, les prétentions des deux parties ainsi que la possibilité d’écrire quelque chose non prévu par la loi. L’ensemble des formules appliquées par les magistrats formait la jurisprudence de l’époque qui comportait toutes les solutions nouvelles apportées aux