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Introduction

En l’absence d’une définition formalisée de la clause pénale, la doctrine marocaine a défini la clause pénale comme étant « la clause pénale par laquelle les parties fixent elles-mêmes et de manière forfaitaires le montant d’indemnité qui sera due en cas d’inexécution. Le débiteur devra donc payer la somme fixée par le contrat même si elle est supérieure ou inférieure au préjudice réel »[1].

La clause pénale est très fréquente en pratique. Elle permet d’abord d’éviter les difficultés d’évaluation du dommage et dispense de la preuve de l’existence et de l’étendue du dommage. Elle joue aussi comme un facteur de prévision puisque les contractants savent, dés la conclusion du contrat, à quoi ils devront s’en tenir en cas d’inexécution[2].

Lorsque le montant de la clause dépasse manifestement le dommage pouvant résulter de l’inexécution, la clause pénale sert à faire pression sur le débiteur pour qu’il s’exécute et renforce ainsi la force obligatoire (la clause pénale excessive est dissuasive et joue à la manière d’une peine privée).Par contre, lorsque le montant de la clause est nettement inférieur au dommage pouvant résulter de l’inexécution, elle permet au débiteur de se dégager du contrat aux moindres frais.

Les clauses pénales donnent souvent lieu à de nombreux abus et les contrats d’adhésion contiennent souvent des clauses pénales excessives (notamment les contrats de prêt, les ventes à crédit, le leasing…).

Dans certains pays la loi a réagi contre ces excès en plaçant les clauses pénales sous le contrôle du juge[3].

Le législateur français a défini la clause pénale comme étant « la clause pénale est celle par laquelle une personne, pour assurer l’exécution d’une convention, s’engage à quelque chose en cas d’inexécution »[4]. L’article 1229 du même code ajoute que « la clause pénale est la compensation des dommages et intérêts que le créancier souffre de l’inexécution