- La coutume
C’est une règle de droit par sa généralisation, sa permanence et son caractère contraignant. L’état peut avoir recours à la force publique pour l’imposer. Cette coutume se retrouve notamment dans le droit commercial.
a) Définition
La coutume est constitué de 2 éléments : psychologique et matériel.
Elément matériel : puisque la coutume représente une habitude de la vie sociale, une pratique constante, on peut caractériser la coutume par : 1 L’ancienneté : elle dure à travers le temps (« une fois n’est pas coutume ») 2 La permanence : elle est répété de façon régulière 3 La généralité : cela concerne toute la population ou une partie : les professionnels du commerce Elément psychologique : on a un régulateur social sans contrainte étatique. Mais, c’est le sentiment populaire de cette coutume qui est contraignant. L’usage doit être perçu comme un comportement obligatoire. Ainsi, il est d’usage que la femme porte le nom du mari
b) La place de la coutume comme source de droit
i) La place de la coutume dans le droit positif
Pour une raison institutionnelle, la coutume est complémentaire de la loi. On peut ajouter un autre aspect qui explique cet aspect accessoire de la coutume. C’est en effet la réponse à un besoin : au milieu du 19e siècle, la coutume est un mode d’élaboration qui convenait parfaitement car elle est lente et le évolutions sont lentes. Et d’autre part, comme elle est élaborée par nous, citoyens, elle n’est jamais injuste. On se réfère à des coutumes locales pour le partage de l’eau, la famille… ii) La coutume face aux lois
Il faut distinguer 3 situations : 1 Segundum legem : Il existe une loi et une coutume qui organise une situation juridique. Mais, la loi renvoie expressément aux coutumes locales. Cela est fréquent en droit civil où l’on renvoie aux usages locaux : partage des eaux, distances à observer pour les plantations, les clôtures… on le trouve aussi dans le droit contractuel :