La jurisprudence est-elle une source de droit ?

« On ne peut pas plus se passer de jurisprudence que de lois ». Cette citation de Portalis, auteur du Code Civil, met en évidence la nécessité de la jurisprudence dans la création de droit, et la place même sur un pied d’égalité avec la loi. Cependant, il en convient d’ajouter que la jurisprudence avait autrefois une toute autre signification : à Rome, la jurisprudence signifiait la science du droit empreinte de sagesse et de prudence. De plus, jurisprudence vient du latin « jurisprudentia » qui signifie le droit des prudents, issu des personnes sages sachant distinguer le juste et l’injuste. Bien que le droit anglais ait conservé ce sens, le système français a adopté une nouvelle définition de la jurisprudence : ensemble des décisions par lesquelles les juges tranchent les litiges qui leur sont soumis. La source de droit peut se définir par l’organe, l’autorité ou le mécanisme ayant le pouvoir de créer des règles de droits de droit, c’est-à-dire des règles obligatoires dont le respect sera assuré, si besoin est, par la contrainte étatique. Les sources du droit sont en principe formelles, c’est-à-dire qu’elles sont formulées par un organe créé à cet effet. On retrouve parmi ces sources nationales du droit formelles la loi, la constitution, le règlement, la coutume. Or, le jurisprudence est-elle une source de droit ? Celle-ci n’est pas une source de droit formelle ( I ), mais est une source indirecte du Droit ( II ).

I - Les limites à la reconnaissance de la jurisprudence en tant que source de droit formelle

A - Des limites théoriques refusant la jurisprudence comme source de droit formelle.
1 - Principe de la séparation des pouvoirs

En vertu du principe de la séparation des pouvoirs cher à Montesquieu, c’est au Parlement et au Gouvernement qu’il appartient de créer le droit. Les juges doivent assurer et appliquer la règle de droit mécaniquement, de plus ils ne sont pas élus par le peuple donc ne sont