I_ Les résistances pour reconnaître la jurisprudence comme une source de droit
Les résistances pour reconnaître la jurisprudence comme une source de droit se fait du point de vue des institutions françaises (A) mais également dans la sécurité des décisions rendues (B).
A) Des résistances du point de vue des institutions françaises.
Le texte suprême en droit interne français qui est la Constitution du 4 octobre 1958 ne reconnaît pas la jurisprudence comme une source de droit, en effet avec la séparation des pouvoirs, le pouvoir de création des lois est accordé au pouvoir législatif et non au pouvoir judiciaire. De plus, la
Constitution reconnaît un pouvoir qu’aux systèmes juridiques et non à la jurisprudence, celle-ci est perçue comme une autorité. Dans ce sens nous ne pouvons affirmer que la jurisprudence est une source du droit puisqu’elle n’émane pas du pouvoir législatif comme cela est énoncé.
La jurisprudence ne crée pas des règles de droit à proprement dit elle est l’ensemble des solutions pour des cas précis qu’on lui donne, c’est une des différences majeures entre les juges et le législateur. En trouvant des solutions les juges n’ont pas un pouvoir de création des règles de droit mais un pouvoir d’interprétation des règles de droit émises par le législateur. Les articles 4 et 5 du
Code civil précisent cette absence de pouvoir créateur de la jurisprudence de part l’interdiction de déni de justice par les juges et par le fait que désormais seul les Cours et tribunaux, les autorités judiciaires sont donc les seuls à pouvoir rendre des décisions. L’article 5 du Code civil s’inscrit donc bien dans la séparation des pouvoirs puisqu’il précise bien que le pouvoir législatif n’est pas autorisé à rendre des décisions de justice qui sont du ressort exclusif du pouvoir judiciaire.
Les institutions françaises et es texte ne reconnaissent pas la jurisprudence comme une source formelle du droit car elle n’édicte pas de règles et ne les fait pas