La procédure de sauvegarde : entre attractivité et détournement

L’ordonnance du 18 décembre 2008 a marqué une accélération dans le mouvement de réforme du droit des entreprises en difficulté. En effet, on constate qu’environ deux décennies séparaient les lois de 1967, 1984-85 et 2005 ! Le législateur laissait aux réformes le temps de se mettre en place et jugeait à l’aune de l’oeuvre du temps s’il fallait ou non modifier les mesures prises.
Cette brusque accélération fait montre de son souhait d’efficacité et ainsi, la réforme de 2008 (entrée en vigueur le 15 février 2009) s’inscrit dans la continuité du vaste remodelage de la matière enclenché en 2005, ce qui explique pourquoi l’architecture du livre VI du Code de commerce demeure inchangée en dépit de la réécriture de près de 180 articles. On a toujours le même nombre de procédures de traitement amiable et judiciaire des difficultés c’est à dire le mandat ad hoc, la conciliation, la sauvegarde, le redressement judiciaire et la liquidation judiciaire et toujours le critère central de la cessation des paiements. En effet, le but de cette réforme n’a pas été de bouleverser le droit des entreprises en difficulté, comme l’avait opéré la loi de 2005, mais d’apporter quelques retouches à des procédures existantes dont surtout la conciliation et la sauvegarde, dont on aurait pu croire qu’elle n’avait pas eu le temps de faire ses preuves en trois ans, toutes les procédures n’étant pas encore allées à leur terme. Contrairement à la conciliation, la sauvegarde n’est pas une procédure contractuelle : elle est judiciaire. Pour autant, elle reste particulière, puisqu’il s’agit en réalité d’une procédure judiciaire de prévention des difficultés. Elle a été créée par la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 et se distingue des procédures collectives en ce qu’elle intervient avant la cessation des paiements du débiteur (l’actif ne peut plus honorer le passif). Nonobstant cette apparente distinction,