La réception de la pratique juridique
A - La réception par le juge des pratiques juridiques o Intro
Il semble désormais admis que la pratique du droit des affaires constitue une source du droit des affaires. Il faut désormais s’interroger sur le rôle du juge dans la réception de ces pratiques juridiques.
L’intégration dans la pratique juridique dans la solution d’un litige relève a priori davantage d’une question de fait qu’une question de droit. Ainsi, les juges du droit sont sans doute moins concernés et sollicités par cette prise en compte de la pratique que ne le sera le juge du fond. Il faut tout de même préciser que bien que juge de droit la cour de cassation à vocation à saisir les pratiques juridiques puisque celles-ci constituent pour elle une donnée extérieure à la règle dont les juges ne peuvent ignorer l’existence.
La pratique juridique constitue pour le juge une forme d’usage, usage d’un milieu donné ou un secteur économique. Il faut aussi penser à la coutume, en effet, un usage pourrait en relever. C’est de cette manière que le juge de cassation pourra admettre la pratique a entrer dans les sources du droit à travers l’intégration dans la coutume. o La pratique juridique n’est pas une source normative indépendante
En théorie : la coutume et l’usage se rapproche fortement, mais ce rapport est parfois contesté. L’usage ne serait pas comme la coutume une sorte d’ancienne autorité accepté mais plutôt une formation spontanée et collective du droit.
Que la pratique soit un élément d’une coutume ou une formalisation d’une jurisprudence, la pratique ne pourrait alors avoir la qualité de source du droit en elle-même. Elle sera toujours tributaire d’une transformation ou d’une réception.
Il convient de s’attarder sur l’usage dit conventionnel (celui qui ne se réduit pas aux seuls contrats). L’usage conventionnel suppose dans sa formation une pratique. Pratique seule ou pratique incluse dans un usage de fait, ce sont les 2 aspects de la notion dont la