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A C T I V I S M E

J U D I C I A I R E

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ÉTIENNE PICARD

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ANGLETERRE COMME AILLEURS, la question du pouvoir des juges, tant qu’elle demeure formulée de façon générale, se pose dans des termes assez simples : les juges sont-ils fondés à produire par eux-mêmes des règles de droit ? Cette question ne prend tout son sens que lorsqu’elle est posée au regard du principe auquel nos valeurs contemporaines confèrent le rang de primat : le principe démocratique. Encore faut-il assortir ce principe de tous ceux qui en dérivent, comme le principe de séparation des pouvoirs, ou qui le fondent, comme le principe de la garantie des droits de l’homme. La question du pouvoir des juges se complique alors considérablement. Deux séries de données permettent néanmoins de commencer à l’éclairer. D’une part, depuis qu’il a été institué, le principe démocratique paraît avoir changé de consistance : dans les esprits et déjà en droit positif, il est, semble-t-il, passé d’une portée essentiellement formelle à une contexture infiniment plus substantielle. La première n’exige, pour l’essentiel, que le respect de la volonté souveraine – et donc exclusive – du peuple ou de ses représentants. La seconde réclame, quant à elle, la protection effective des droits de l’homme. Or, aujourd’hui, il advient que cette nouvelle exigence de la démocratie puisse contester son implication originaire. Et elle y réussit en droit positif lorsque le juge, au nom des droits de l’homme et pour leur meilleure garantie, contrôle la loi ou, plus modestement, encadre les pouvoirs que celle-ci institue, mais sans qu’elle l’ait expressément ou réellement voulu. C’est là que l’« activisme judiciaire » entre en œuvre, mais à des degrés bien divers. D’autre part, et en toute hypothèse, les États démocratiques ont très diversement compris autant le principe de séparation des