I. Le pouvoir discrétionnaire
Une autorité administrative dispose d’un pouvoir discrétionnaire quand elle a la faculté de choisir entre plusieurs décisions qui sont toutes conformes à la légalité c’est-à-dire que l’administrateur est libre d’apprécier en opportunité la solution qui lui paraît la mieux adaptée à la situation.
L’administration est en situation de compétence liée quand elle doit adopter une décision ou un comportement qui est le seul possible en vertu de la légalité (exemple : abrogation d’un règlement illégal).
Même en cas de pouvoir discrétionnaire l’administration ne décide pas de manière arbitraire car tout acte administratif est soumis au respect des règles de compétence et au caractère général du but poursuivi. Le contrôle de l’administration sera plus ou moins poussé par le juge selon que l’administration dispose d’un pouvoir discrétionnaire plus ou moins important.
II. La théorie des circonstances exceptionnelles
Elle est issue de la seconde guerre mondiale où l’administration a dû prendre des décisions excédant ses pouvoirs normaux pour faire face à la situation.
Arrêt HEYRIES du 28 juin 1918.
Arrêt DAME DOL ET LAURENT du 28 février 1919.
De même, les limites du pouvoir de police dont l’administration dispose ne sont pas les mêmes en temps de guerre.
Pour la mise en pratique de cette théorie, le Conseil d'Etat pose 2 conditions : la survenance brutale d’évènements graves mettant l’administration dans l’impossibilité d’agir dans le respect des règles normales. Les dérogations au principe de légalité sont limitées à la durée de ces circonstances.
La théorie s’applique donc aux règles de procédure et de compétence.
Exemple : Le régime de l’état de siège (loi du 9 août 1948). Il est décidé par le conseil des ministres pour une durée de 12 jours et prolongé par le parlement pour faire face à un péril imminent résultant d’une guerre étrangère ou d’une insurrection à main armée. Ce régime d’état de siège abouti à un transfert des