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LA « KAFALA » A L’EPREUVE DU DROIT FRANCAISInstitution du droit musulman pratiquée de manière habituelle dans les pays du Maghreb, la « kafala » peut se définir comme le recueil légal d’un enfant par un parent nourricier (J.P. Charnay « La vie musulmane en Algérie d’après la jurisprudence de la première moitié du XXème siècle » collect. Quadrige).
Elle échappe par sa nature et en raison de son contexte à une catégorie précise du droit français. La « kafala » « un droit qui veut s’intégrer », selon l’expression du Doyen Carbonnier, est néanmoins prise en compte par les tribunaux français qui reconnaissent qu’elle produit les effets de l’autorité parentale - et plus précisément de la délégation de l’autorité parentale telle que prévue par l’article 377-1 du code civil - ainsi que ceux de l’adoption.
Et pourtant, le paradoxe de cette institution est que, si l’adoption est très répandue en France, elle est prohibée dans les pays dont la religion est l’Islam.
Dès lors, dans la logique de l’alinéa 2 de l’article 3 du code civil et le registre de la bilatéralisation de cette disposition, si la loi nationale des pays du Maghreb prohibe l’adoption, comment faire reconnaître cette institution en France ?
Après une brève définition de la « kafala » selon le droit musulman et les adaptations qui en sont faites par les pays du Maghreb, il sera indiqué de manière pratique de quelle façon celle-ci est accueillie en droit français.
I - La « kafala » au Maghreb
« Dieu n’a pas fait que vos enfants adoptifs soient comme vos propres enfants (...). Appelez-les du nom de leur père, ce serait plus juste aux yeux de Dieu » (Verset V de la sourate XXXIII du Coran).
Ce texte fonde l’interdiction de l’adoption dans les pays du Maghreb.
Pourtant à l’époque pré-islamique, l’adoption n’était pas interdite ; elle était même très pratiquée. Un véritable lien de parenté était établi entre l’adoptant et l’adopté (L. Milliot « Introduction au droit musulman » Sirey 1981