La période d’essai

Introduction

Jusqu’en juin 2008, la loi était quasiment muette sur la période d’essai dans les CDI (Sur les CDD, cf. thème sur le CDD).
Cependant, on le verra infra, il faut aussi tenir compte des conventions internationales ratifiées par la France ; en particulier la Convention OIT n° 158.
La loi du 25 juin 2008 a introduit de nouvelles dispositions concernant la période d’essai du CDI.

I/ Définition de la période d’essai

A/ Définition classique (Doctrine)
La période d'essai est classiquement définie en doctrine comme la période, située au commencement de l'exécution du contrat de travail, pendant laquelle chaque partie est libre de rompre le contrat sans motif, sans formalités et sans indemnités.

La période s'analyse comme une phase de consolidation du contrat définitif.
Elle ne doit pas être confondue avec les stages en entreprise qui ne donnent pas lieu à la conclusion d'un contrat de travail

Il convient également de distinguer la période d’essai de la « période probatoire en vue d'une promotion professionnelle, en cours d'exécution du contrat de travail ».
Dans cette hypothèse, si la période d’essai n’est pas concluante, le salarié ne devra pas être licencié. Il devra retrouver ses anciennes fonctions (Soc. 30 mars 2005).

B/ Définition issue de la loi de juin 2008
La loi du 25 juin 2008 a introduit une définition de la période d’essai.
L'article L. 1221-20 du Code du travail dispose désormais que « La période d'essai permet à l'employeur d'évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d'apprécier si les fonctions occupées lui conviennent ».

Plusieurs problèmes se posent.

II/ Le contentieux de la période d’essai

A/ Existence de la période d’essai dans le champ contractuel

« L’essai ne se présume pas ». Il doit être expressément prévu.

Avant la loi du 25 juin 2008, la jurisprudence avait imposé que l'essai soit stipulé dans un accord