Le 5 juin 2004, l'officier d'état civil de la commune de Bègles a rédigé l'acte qualifié de mariage de M.X et de M.Y. malgrès l'opposition du procureur de la République de Bordeaux lors de la publication des bancs le 26 mai 2004.
I. La différence de sexe comme condition de validité du mariage A. L'apparente carence du Code Civil
Dans le droit interne, on s'aperçoit que le Code Civil ne dit pas explicitement que le mariage doit être contracté par un homme est une femme. Cela semblait être une évidence. "Le mariage est la société de l'homme et de la femme " disait alors Portalis, l'un des rédacteurs du code civil. Ils éprouvaient encore à cette époque une certaine pudeur vis à vis du corps humain. Les articles 74 et 144 du code civil supposent que le mariage doit être celui d'un homme et d'une femme : "l'homme et la femme" ou encore "se prendre pour mari et femme". B. Le refus de la Cour de cassation d'autoriser le mariage homosexuel
La Cour de cassation a refusé de s'exprimer sur le sujet, estimant que les juges du fond ont assez répondus à la question. Ils renvoie la question devant le conseil constitutionnel pour savoir si la réponse est conforme et au droit supranational.
II. La conformité de la solution aux normes supranationales A. La conformité de la solution au droit de se marier et au droit de fonder une famille
L'article 9 de la Charte européenne de sauvegarde des droits fondamentaux ne donne aucune référence à la différence de sexe. Il prévoit la garantit du droit de se marier et de fonder une famille selon la loi interne de chaquepays. B. La conformité de la solution au droit du respect de la vie privée et familiale
La CEHD rejette la requête formée par deux hommes à qui les autorités autrichiennes à refuser le mariage. Elle ne peut plus considérer que le droit au mariage soit limité au mariage de deux personne de sexes opposés. L'article 12 n'implique pas aux Etats l'obligation de garantir l'accès au mariage aux couple de même sexe.
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