Théorie de la voie de fait
«Nul ne peut être arbitrairement détenu, l'autorité judiciaire gardienne de la liberté individuelle assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi». Cette citation, tirée de l'article 66 de la Constitution du 4 octobre 1958, illustre que le juge judiciaire est consacré comme le gardien des libertés individuelles. Cette idée s'est d'ailleurs forgée au XIXème siècle, pendant lequel il était déjà considéré comme le gardien de la propriété et des libertés. En droit, la liberté qui est qualifiée de civile consiste dans le droit de faire tout ce qui n'est pas défendu par la loi. Par exemple, la liberté de se marier ou non, de contracter ou non, acquérir ou non, être propriétaire ou non, aliéner, tester ou faire concurrence. La Déclaration des Droits de l'Homme en 1789 avait déjà consacré cette idée de liberté avec la citation «La liberté s'arrête là où commence celle d'autrui».
Le juge judiciaire est donc considéré comme le gardien des libertés individuelles; et c'est effectivement le cas. Il en le gardien grâce notamment à une notion apparue par la jurisprudence au cours du XIXème siècle: la voie de fait. La voie de fait est une action de l'administration présentant un caractère gravement illégal et qui porte atteinte à la propriété privée ou à une liberté fondamentale. La définition précise de la voie de fait a été affirmé par une décision du Tribunal des Conflits du 19 novembre 2001, à l'occasion de l'arrêt MOHAMMED. Dans sa décision, le tribunal définit la voie de fait lorsque l'administration, soit a procédé à l'exécution dans des conditions irrégulières d'une décision même régulière portant une atteinte grave aux droits de propriétés, soit après une décision ayant l'un ou l'autre des effets si cette décision est manifestement insusceptible de se rattacher à un pouvoir appartenant à l'administration. Autrement dit, la voie de fait est un recours