L'abus des droits : une théorie controversée

Pages: 13 (3040 mots) Publié le: 8 mars 2010
« À cela sont merveilleusement propres la fréquentation des hommes et la visite des pays étrangers [...] pour frotter et limer notre cervelle contre celle d'autrui »

Le terme « controverse », issu des mots latins contra et versum (littéralement « tourné contre, vers l’autre côté »), désigne traditionnellement une dispute en règle sur une question, une opinion religieuse ou philosophique .Appliqué au droit, il vise plus particulièrement le débat dont un concept juridique fait l’objet au sein de la doctrine, entité « consubstantielle au droit » selon François Terré.
Parmi les multiples controverses que le droit civil a connues au fil des âges, il en est une qui, encouragée par les exemples de droit comparé, notamment outre-rhin, a marqué avec une force rare les esprits juridiques autournant des 19ème et 20ème siècles. Relative à l’abus des droits, cette controverse se caractérise non seulement par le prestige des juristes qui l’ont alimentée (Josserand, Saleilles, Planiol, Ripert…) que par l’intensité avec laquelle les passions doctrinales se sont déchainées à son sujet. Messieurs Ph. Malaurie et L. Aynès n’ont ainsi pas hésité à la qualifier d’affrontement « à fleuretsmouchetés ». Malgré une ampleur non démentie, la controverse relative à l’abus des droits est aujourd’hui passée sous silence par la plupart des manuels de droit civil. Rares sont en effet ceux qui choisissent de dépasser la thèse du doyen Josserand en révélant à leurs lecteurs son existence, ne serait-ce qu’en quelques lignes.
La présente étude a dès lors pour objectif principal de faire état dela pluralité des thèses qui se sont opposées en matière d’abus des droits sans qu’il soit à proprement parler procédé à sa présentation d’un point de vue théorique.
Il sera dans un premier temps exposé que l’abus des droits est un concept ancien que le doyen Josserand a porté à son paroxysme à l’aube du 20ème siècle (I). L’existence d’un vent de contestation dont la portée est aujourd’hui limitéesera ensuite développée (II).

I. Un concept ancien revigoré à l’aube du XX siècle

Selon le professeur Charmont, l’examen des sujets de thèses de doctorat permettrait de déterminer l’attractivité des idées juridiques à une époque donnée . La mise en œuvre de cette corrélation conduit à considérer que le début du 20ème siècle constitue assurément l’heure de gloire de la théorie de l’abus desdroits du point de vue de la discussion doctrinale. En effet, si l’existence de ce concept présente, aux dires de ses défenseurs, une ancienneté autrement plus grande (A), il n’en reste pas moins que son attrait doctrinal a largement été revivifié par les travaux du doyen Josserand (B).

A. L’abus des droits : un concept ancien

La doctrine, qu’elle soit favorable ou opposée à l’abus de droit,assoit sa thèse sur des passages du digeste. Ainsi, les juristes qui combattent l’existence même de cette théorie se prévalent de plusieurs textes de droit romain affirmant, selon eux, une irresponsabilité dans l’usage des droits. Ils invoquent pour ce faire Ulpien (« Neminem laedit, nemo damnum facit, qui suo jure utitur » : ne lèse personne celui qui use de son droit) ou encore lejurisconsulte Gaïus (« Nullus videtur dollo facere qui suo jure utitur »). Cependant, d’autres auteurs, séduits par l’abus de droit, utilisent le même recueil pour le rattacher au droit romain et réfuter toute allégation selon laquelle le droit, par son silence, permettrait d’exercer une prérogative dans l’intention de nuire à autrui. Ils excipent alors de fragments tels que « Neque malitiis indulgendum est» ou encore « male enim nostro jure uti non debemus ». La division que l’abus de droit suscite au sein de la doctrine est ainsi perceptible dès la simple appréhension du concept en termes juridiques latins. Elle est sur ce point renforcée par la position de Philippe Malaurie et Laurent Aynès qui voient dans cette querelle l’expression de « deux opinions anachroniques », « le concept de droit...
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