L'ARTICLE 5 DU CODE CIVIL A L'EPREUVE DES REVIREMENTS DE JURISPRUDENCE

Au XVIIIe siècle, les philosophes des lumières vont être à l'origine d'une critique virulente du système juridique français et des sources du droit de l'Ancien Régime. Pour Rousseau, la norme doit procéder du droit naturel des hommes et s'y adapter. Par cette théorie, il réfute en partie l'influence de la coutume. L'interaction entre les citoyens doit être régie par un « contrat social » accepté par tous. Ainsi, les « personnes » doivent être des sujets de droit, et la loi « l’expression de la volonté générale ». Autrement dit, les organes créateurs de droit doivent représenter le peuple sur lequel s'exerce ce droit. C’est ainsi que l’article 5 du Code civil dispose que le juge ne peut se « prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ». Ce texte est polysémique. D’une part, il est interdit au juge d’édicter des arrêts de règlement, des normes à la manière du législateur, c’est l’interdiction des arrêts de règlement. D’autre part, le juge ne peut fonder sa décision sur des arrêts antérieurs posant des principes, c’est l’interdiction de la règle du précédent. L’article 5 du Code civil est donc une interdiction de créer du droit.

Le XXIe siècle est marqué par une diminution du légicentrisme au profit d’une influence de plus en plus marquée de la jurisprudence sur l’évolution du droit, et ce, à tous les niveaux. En effet, certaines lois présentes aujourd'hui dans le Code civil y furent intégrées grâce aux principes de répétitions, c'est-à-dire la prise de décisions identiques, par un certain nombre de juges différents et sur un même point de droit. Ce qui est l'une des conditions de la jurisprudence.

Cette dernière correspond à un ensemble de décision judiciaire d’où se dégage une règle de droit constamment suivi par le juge dans le passé et à laquelle il se tiendra probablement à l’avenir. Et lorsqu’elle ne s’y tient pas il s’agit