« Si on ne peut consommer l’impossible, à l’évidence, on peut le tenter » Alain Prothais. L’arrêt rendu le 9 novembre 1928 par la chambre criminelle a trait à la théorie de l’infraction impossible. En l’espèce, les époux Fleury avaient administré à leur employé des injections d’eau de Cologne, pure ou mélangée avec de l’eau de vie ou du vinaigre, dans le but de provoquer l’avortement de celle-ci, enceinte. L’arrêt les condamne à la réclusion aux termes de l’article 317 paragraphe 1 du Code pénal et les déclare coupable du délit d’avortement. Les prévenus forment un pourvoi en cassation au moyen que, étant dans l’impossibilité absolue de consommer l’infraction prévue à l’article susmentionné, ils ne pouvaient pas être condamnés au titre de la tentative, et la tentative reprochée ne serait pas assez caractérisée. La question soulevée par cet arrêt semble s’articuler autour de ce moyen : comment la qualification de tentative d’avortement peut-elle être retenue alors même que les substances injectées ne pouvaient faire obtenir ce résultat ? Autrement dit, comment réprime-t-on l’infraction impossible? Dans cet arrêt la chambre criminelle réprime l’infraction impossible (I), répression qui entraine des conséquences (II).

I. La répression de l’infraction impossible.

Diverses conceptions doctrinales s’opposent quant à la répression de l’infraction impossible. Seule la conception subjective va être retenue par la Chambre criminelle dans l’arrêt commenté (A) et c’est cette conception qui va ensuite permettre au juge de justifier la répression qu’il fait de l’infraction impossible (B).

A. La conception subjective de l’infraction impossible.

La notion d’infraction impossible a très vite donné lieu à des controverses doctrinales et surtout à des différences entre les conceptions. La première de ces conceptions est la conception objective. Celle-ci prône l’impunité totale car on estime qu’en l’absence de trouble à l’ordre