LA FORMATION DE LA COUTUME ET SES CONSEQUENCES

Malgré les controverses doctrinales, l’on s’accorde généralement sur deux points : d’une part, la règle coutumière nait au terme d’un processus coutumier, par la réunion de deux éléments constitutifs, d’autre part, la coutume est reconnue comme une source formelle du droit international, tant général que régional, voire local.

a. LA REUNION DE DEUX ELEMENTS CONSTITUTIFS

Il semble délicat d’analyser le processus coutumier. L’on admet traditionnellement qu’une longue période est nécessaire à la formation de la règle. L’origine temporelle de nos coutumes les plus ancestrales se perd dans les origines mêmes de l’Etat ou de certaines activités.

1) « La preuve d’une pratique générale … » : élément matériel

En théorie, c’est par cet élément que débute le processus : dans des circonstances données, les sujets de droits prennent l’habitude de se comporter de façon constante. La coutume commence par la répétition d’un précédent, autrement dit, le comportement doit ère répété, et ce constamment (Affaire du plateau continental de la Mer du Nord). On comprendra donc aisément qu’une longue durée soit parfois requise pour apprécier telle constance.

Le processus nécessite en outre une pratique, non pas unanime, mais générale, faisant de la coutume une norme vouée à la généralité — généralité virtuelle plus que concrète : ainsi, la coutume peut — et doit parfois, ne fut-ce que pour le simple constat de son existence — être violée. L’essentiel est que les sujets se comportent ainsi « généralement » et traitent les comportements opposés comme des violations du droit international (Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua).

Une pratique unanime n’est donc pas nécessaire à la formation de la règle : ainsi, l’on a pu parfois se contenter d’un nombre plus restreint d’états, représentatifs de la communauté internationale par leur diversité. L’on