La jurisprudence
-Rappel historique de la Jurisprudence:
La France a connu une longue période durant laquelle les pouvoirs exécutif, judiciaire et législatif furent réunit voir monopoliser entre les mains du souverain.
L’absolutisme royal se maintient en France jusqu'à la Révolution française, néanmoins dés 1789, Montesquieu s'élève contre cette concentration des pouvoirs en affirmant qu'il n'y a pas de libertés si la puissance de juger n'est pas séparé de la puissance législative et exécutif.
Il faut attendre la loi du 16, 24 août 1790, pour assister à la consécration légale du pouvoir judiciaire dans le pouvoir exécutif.
Les tribunaux ne peuvent pas prendre directement ou indirectement parti à l'exercice du pouvoir législatif. Il est ainsi, le juge doit appliquer la loi et la trancher, la différence qui lui est soumise en sa qualité de gardien de la loi.
Si le juge venait à établir une règle générale, il est empiété sur le pouvoir législatif et porterait atteinte au principe de la séparation des pouvoirs.
Inversement, le pouvoir législatif ne peut pas s'immiscer dans les affaires pendantes (en cours d'instance), devant une juridiction au moyen d'une loi de circonstance.
Sans porter atteinte au principe de séparation des pouvoirs, il convient de constater que dans certains , le juge doit créer le droit.
Il en est ainsi, lorsque le juge doit dire le droit alors qu'il est dépourvu de textes (vide juridique).
Le juge a l'obligation de se prononcer sous peine de commettre un déni de justice.
Le rôle créateur du juge s'exerce encore lorsque étant chargé d'appliquer la loi, il doit nécessairement l'interpréter.
Sa contribution est alors capitale quand il modernise et rajeunit les règles tirant des textes obsolètes des solutions