«Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose.» Avant que ne soit publié cet article 1101 dans le Code civil, en 1804, le contrat n’était pas défini aussi clairement. Présent depuis la nuit des temps dans les sociétés, un contrat est la volonté matérialisée de deux individus ou plus souhaitant produire des effets juridiques. Sa forme varie selon les endroits, selon les époques, mais c’est dans le simple fait de «passer un marché», et de l’appliquer ensuite, que réside toute l’essence du contrat. On a pu, par le passé, inverser cette importance, notamment durant le Moyen-Âge, où, sans l’accomplissement de rites gestuels ou verbaux, un contrat était réputé nul. Après 1789, les révolutionnaires font table rase des institutions de l’Ancien Régime, avec pour grand principe qu’un ordre naturel des choses dépasse les personnes. Cet ordre naturel régit donc les individus de manière directe, et, au nom de l’intérêt général, limite leur liberté, pour pouvoir la garantir. L’égalité entre tous les hommes ayant été décrêtée, un ne peut prétendre être plus libre qu’un autre, et ainsi, la liberté de tous en est symboliquement restreinte. Et, si la Révolution fait tomber les institutions d’Ancien Régime, elle n’en dote pas des nouvelles à la nouvelle France dans tous les domaines. Il faut donc attendre 1804 pour que la constitution civile soit promulguée, et, avec elle, la nouvelle législation contractuelle. Comment le législateur de 1804 concilie-t-il la liberté contractuelle avec les exigences de l’intérêt général ? L’ordre public, expression de l’intérêt général (II) impose des limitations au contrat, expression de la volonté individuelle (I).

I - Le contrat, expression de la volonté individuelle

Les rédacteurs du Code civil, pour des raisons pratique et logique, vont faire du contrat un consensualisme (A). Ainsi, seule la volonté compte. Encore