Un droit réel confère à son titulaire un pouvoir direct et immédiat sur une chose, sans passer par l’intermédiaire d’un individu. Tel est le cas du droit du propriétaire de vendre son bien. Au contraire, un droit personnel, ou droit de créance, est le droit d’une personne, le créancier, d’exiger d’une autre, le débiteur, l’exécution d’une créance, obligation. Ex : réclamer le paiement d’un loyer.

La distinction entre droit réel et droit personnel pourrait se réduire à une simple lecture de la loi si le législateur se voyait reconnaitre un monopôle de qualification d’un droit.
Créer un droit personnel peut se faire par la volonté privée, il suffit pour cela de conclure un contrat fondé sur l’article 1134 du code civil. En revanche, la possibilité de créer un droit réel par une volonté privée a été largement débattue.
L’enjeu pratique de cette question est en effet important car il est beaucoup plus intéressant d’être titulaire d’un droit réel que d’un droit personnel. Par exemple, si un copropriétaire se fait conférer un droit de jouissance sur une partie commune de l’immeuble. Soit ce droit est qualifié de droit réel et il sera opposable à tous, soit il est qualifié de droit personnel et ne s’imposera alors qu’aux signataires de l’acte. Si ce droit ne figure pas parmi les droits réels reconnus par la loi, les parties peuvent souhaiter lui conférer cette qualification par contrat et il convient alors de déterminer si elles ont ce pouvoir.
La libre création de droits réels a été discutée pendant longtemps. En effet, deux courants doctrinaux s’opposent, l’un étant pour la libre création des droits réels, l’autre contre.
Les arguments en faveur de la libre création des droits réels sont que le propriétaire ait la liberté de démembrer à sa guise la propriété et de créer des droits réels, autres que ceux prévus par le Code civil. Les partisans de ce courant sont notamment Toullier, Dalloz, Duranton ou Acollas.
A l’opposé les partisans du numérus clausus des