Exposé : Le juge constitutionnel peut-il se faire législateur ?

Le 2 décembre 1999 La Haute juridiction sud-africaine a jugé en appel de la constitutionnalité de l'article 25 de la loi de 1991 relative à l'entrée et au séjour des étrangers. Cet article prévoyait en effet la possibilité pour l'époux ou l'épouse d'un résident permanent sud-africain de se voir octroyer de façon automatique un permis de résidence. Les requérants estimaient que cette disposition était discriminatoire dès lors qu'elle ne pouvait bénéficier aux personnes étrangères ayant une relation homosexuelle stable avec un ressortissant sud-africain. La Cour Constitutionnelle a donc décidé de compléter l'article en y insérant, après le terme "époux", les mots "ou partenaire du même sexe dans une relation stable". La Cour constitutionnelle sud-africaine paraît ainsi s'être transformée en co-législateur pour assurer la correction d'une inconstitutionnalité.
La Constitution, selon Kelsen, repose sur l'idée d'un principe suprême déterminant l'ordre étatique tout entier et l'essence de la communauté constituée par cet ordre. Pendant longtemps le contrôle de l'exercice du pouvoir étatique a été assuré par le peuple, se traduisant par le droit de résistance à l'oppression, ou par des organes politiques. Cependant leur inefficacité a amené à envisager la création d'une juridiction constitutionnelle possédant l'autorité nécessaire. Le juge constitutionnel est donc cette autorité juridictionnelle chargée d'assurer le respect de la Constitution. Cette institution prend le plus souvent le nom de Conseil Constitutionnel mais il existe d'autres dénominations comme la Cour Suprême en Amérique du Nord. La Cour constitutionnelle française a de plus la mission de juger la régularité des consultations nationales comme les élections présidentielles, législatives et les référendums. Elle est également amenée à donner son avis lors de situations exceptionnelles comme la prise des pleins-pouvoirs par le Président