1.1. L'aspect techniqueLa jurisprudence a posé une règle de principe depuis près de 75 ans. Si elle n'a pas varié dans son énoncé (1.1.1.) son application a considérablement évolué ces dernières années (1.1.2.).
1.1.1. La règle de principeElle a été posée à l'occasion du célèbre arrêt Mercier : " il se forme entre le médecin et son client un véritable contrat comportant, pour le praticien, l'engagement, sinon, bien évidemment de guérir le malade, ce qui n'a d'ailleurs jamais été allégué, du moins de lui donner des soins, non pas quelconques (…) mais consciencieux, attentifs, et réserve faite de circonstances exceptionnelles, conformes aux données acquises de la science ". (Civ., 20 mai 1936, Mercier, D.P. 1936-1-88, concl. Matter, rapp. Josserand et note E. P., S. 1937-1-321, note Breton, Gaz. Pal. 1936-2-41). Deux enseignements peuvent être tirés de cet arrêt :
- L'existence d'un contrat entre le patient et le médecin. Ce contrat est synallagmatique car met à la charge du médecin une obligation de donner des soins au patient et, à la charge du patient, l'obligation de rémunérer le médecin (mais le contrat peut également être gratuit et donc unilatéral). L'établissement est également lié au patient par un contrat d'hospitalisation. La responsabilité du médecin ou de la clinique est, en principe, contractuelle. En réalité, la qualification contractuelle de la responsabilité médicale ne présente que peu d'intérêts. En effet, le contrat n'a guère d'incidence sur le contenu des obligations médicales qui sont déterminées par la loi. Les conventions de responsabilités sont en tout état de cause nulles car contraire à l'ordre public et l'intérêt lié au délai de prescription est très mineur, le délai étant dans les deux cas très longs : 10 ou 30 ans. Quelle que soit sa nature, la responsabilité du médecin reste subordonnée à la preuve d'une faute. Par exception, la responsabilité médicale sera examinée sous un angle nécessairement délictuel et le juge statuera sur le