A l’heure actuelle, nos Etats ne peuvent plus vivre repliés sur eux-mêmes. Le développement des moyens de communication, des transports, et l’internationalisation de l’économie font que la coordination entre Etats est une composante majeure du développement du droit international. Et la superposition des ordres nationaux à un droit que l’on peut qualifier de supranational n’est pas sans poser de problèmes quant à l’articulation des règles, comme le montre l’important arrêt rendu le 18 mai 2005 par la première chambre civile de la Cour de cassation.
En l’espèce, le litige portait sur le lieu de résidence d’un enfant. Cette dernière avait été fixée chez sa mère qui demeurait alors en France. Lorsque la mère a rejoint son pays d’origine avec sa fille, le père a saisi le juge aux affaires familiales afin que la résidence de l’enfant lui soit transférée. En première instance, puis en appel, sa demande a été rejetée.
Or, l’enfant a adressé une demande aux juges afin d’être auditionné pendant la phase de délibéré ; demande qui n’a pas été prise en compte par les juges du fond.
Un pourvoi en cassation a été formé, celui-ci contestait la décision de la Cour d’appel motif pris de la violation de l’article 388-1 du Code Civil, 338-1 et 338-2 du nouveau code de procédure civile. Le père estimait ainsi que la demande de sa fille aurait dû être examinée, ce qui n’a pas été fait.
La question posée à la Cour de cassation était donc de savoir si les articles 388-1 du Code
Civil, 338-1 et 338-2 du NCPC imposaient au juge de prendre en compte la demande d’audition formulée par l’enfant.
Leur réponse est positive, mais dépasse le cadre du pourvoi, dans la mesure où les hauts magistrats ont décidé de relever un moyen d’office, c'est-à-dire de développer un argument de droit que le père n’avait pas fait valoir au soutien de son pourvoi. Ils ont estimé que les articles 3-1 (le principe de l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale) et