LE JUGE N’EST-IL QUE LA BOUCHE QUI PRONONCE LES PAROLES DE LA LOI ?

Robespierre dit un jour, en parlant du tribunal de cassation : « Ce mot de jurisprudence doit être effacé de notre langue. Dans un Etat qui a une Constitution, une législation, la jurisprudence des tribunaux n’est autre chose que la loi ». La jurisprudence est l’ensemble des décisions de justice rendues par les tribunaux. Plus largement, elle incarne le pouvoir judiciaire, par opposition au pouvoir législatif et à la loi, qui est l’ensemble des normes juridiques édictées dans les textes votés par le Parlement ou adoptées par referendum. Pour Robespierre, cette opposition n’est pas pertinente pour la simple raison qu’un quelconque pouvoir judiciaire ne doit pas exister. « La jurisprudence des tribunaux n’est autre chose que la loi » revient en effet à dire que la jurisprudence en tant que moteur créateur de droit n’existe pas et revient ainsi à nier toute autonomie des juges par rapport à la loi. Cette conception du droit est aussi celle de Montesquieu qui, dans L’Esprit des lois, soutient que les juges ne sont et ne doivent être que « la bouche qui prononce les paroles de la loi ». Le juge est défini là par opposition au législateur qui, lui, créé les lois. Il est ce magistrat devant lequel sont portés les litiges et qui doit trancher, le juge du siège donc, mais au-delà tout membre d’une juridiction (Cour de Cassation, cours d’appel, Cours d’Assises). Nous inclurons en outre les juges du Conseil Constitutionnel, qui, bien que n’existant pas du temps des Lumières, n’en sont pas moins un type particulier de juges. S’il est évidemment dans la nature du juge d’être l’instrument d’exécution de la loi (c’est bien le présupposé de départ), dans les faits, n’est-il cependant à la loi que ce que la bouche est à l’esprit, c’est-à-dire un organe qui ne ferait qu’exprimer quelque chose dont il n’est absolument pas l’auteur ? Le juge n’est-il que la bouche qui prononce les paroles de la loi ou a-t-il