La fiducie sans dépossession
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Les sûretés réelles traditionnelles connaissent une crise dans les relations d'affaires parce qu'elles ne sont pas suffisamment efficaces en cas de défaillance du débiteur. Forts de ce constat, les créanciers se sont tournés vers des sûretés fondées sur la propriété, telle que la fiducie-sûreté, afin d'échapper à la règle du concours entre les créanciers.
La fiducie-sûreté permet à un débiteur, propriétaire d’un bien ou titulaire d’une créance, de transférer sa propriété à titre de garantie. L’opération ne l’empêche pas de continuer à profiter pleinement de la jouissance du bien. En effet, bien que la fiducie soit généralement constituée avec dépossession, les parties semblent pouvoir s’entendre conventionnellement afin de laisser la possession des actifs fiduciaires au débiteur.
Cette faculté qui présente un intérêt certain en matière de procédures collectives (II) explique en partie la faveur donnée pour la fiducie, baptisée « nouvelle reine des sûretés » (I).
I. La fiducie : reine des suretés
Le renouveau de la fiducie suppose une étude précise de sa définition (A) et de ses diverses manifestations actuelles (B).
A. Définitions et contexte
La fiducie-sûreté a des origines très anciennes puisqu’elle existait déjà en droit romain sous l’appellation de fiducia cum creditore. Reprise en l’état par le droit allemand, elle prévoit un transfert de propriété à un acquéreur fiduciaire tandis que les biens transférés se fondent dans le patrimoine de ce dernier. La fiducie connait aussi un grand succès en Common Law avec le trust. Ce mécanisme juridique permet à une personne, le settlor, de transmettre des biens lui appartenant à une autre personne, le trustee, lequel a pour mission de gérer ces biens dans l’intérêt d’un ou plusieurs bénéficiaires et pour obligation de restituer ces biens au settlor ou aux bénéficiaires à