LA PLACE DU DROIT COUTUMIER
DANS LA FORMATION DES ÉTATS AFRICAINS

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Daniel dos Santos

Lorsque les sciences sociales ont fait du droit et de la justice en Afrique noire un de leurs objets d'étude, elles ont été souvent marquées par la circonscription de tels objets aux définitions normatives et aux appareils formels créés par les États, à l'exception notable des travaux de certains anthropologues et ethnographes. Ce réductionnisme semble, à première vue, renforcer l'idée qu'en dehors des mécanismes étatiques, formels et officiels de contrôle social et de résolution de conflits, il n'y a pas autre chose.

Cela pose un problème épistémologique considérable - le droit, la loi, le crime et la justice étant soumis à des interminables débats depuis plus d'un siècle - puisqu'une société ne saurait se réduire à l'État ou aux institutions émanant d'une autorité politique centrale, présentée comme unique, au-dessus des citoyens et des autres institutions ou corps sociaux. S'il en était ainsi, nous ferions alors face à l'existence d'un seul ordre, exclusif, auquel tous les autres seraient redevables et réductibles :

« Quand donc y a-t-il droit, institution, ordre juridique? Dans " tout être ou corps social ". . . Et donc non pas seulement dans l'État, considéré depuis l'apparition de l'État moderne comme un corps social privilégié jusqu'à la sublimation. Fini donc l'exclusivisme étatique. Imputer à l'État la totalité du phénomène juridique et même plus spécialement l'ensemble des normes juridiques n'est en substance qu'une fiction, qu'une clôture délibérée du champ d'observation.[1] »

Partant de la perspective de Romano[2], le droit est plus qu'un ensemble de normes, ses références étant les notions d'organisation et de structure. Il est donc institution, c'est-à-dire ordre juridique. Et puisqu'il « habite » tout corps social, l'ordre juridique étatique n'est qu'une entité parmi d'autres.

Dans le cas des sociétés de l'Afrique noire, même si on