La distinction entre éléments constitutifs et circonstances aggravantes

« Celui qui juge doit veiller à ne rien ordonner de plus sévère ou de plus adouci que la cause ne le requiert : car il ne doit pas chercher la gloire de la sévérité ou de la clémence ; après avoir tout pesé, il doit décider en fonction des particularités de l'espèce. Dans les causes bénignes, les juges doivent être enclins à la douceur ; dans les causes graves ils doivent suivre de près la sévérité des lois, en les tempérant quelque peu par la charité. » Cette citation de Marcien apparait dans le Digeste de Justinien (An 534) Cette citation induit le fait que chaque infraction est différente, différente selon son contexte, son auteur, sa victime. Ainsi toutes les infractions ne se ressemblent pas et le juge a nécessairement un pouvoir d’appréciation en la matière.
Le vol d’un portefeuille par un pic pocket en toute discrétion par exemple, n’est pas le même que le vol du sac à main d’une personne âgée exercé avec violence. Bien qu’il s’agisse de la même infraction, elle n’appelle pas le même jugement de valeur et a fortiori la même sanction.
La prise en compte de cette réalité n’échappe pas au droit pénal. S’il lui est impossible d’envisager les multiples aspects sous lesquels un même acte est susceptible de se présenter en raison de son caractère général et absolu, rien ne l’empêche, en revanche de spécifier certaines circonstances afin de nuancer la sanction qu’il porte sur un comportement déjà pénalement répréhensible. Pour qu’il y ait circonstance aggravante l’infraction doit donc être préalablement constituée :
Pour toutes différentes qu’elles soient les infractions connaissent un dénominateur commun : il ne peut y avoir d’infraction que si 3 éléments sont réunis : un élément légal, un élément matériel et un élément moral.
Historiquement, l’introduction des circonstances aggravantes en droit n’est pas récente, en droit Romain, Le juge devait prendre garde à ce que la victime ne