Chapitre 2: Les fondements de la règle de droit

Introduction Afin de définir les fondements de la règle de droit, nous nous sommes tout d'abord posés des questions philosophiques. Quelles valeurs sont données au droit posé par les hommes? Vers quoi tend ce droit? Y a-t-il un droit au-dessus de celui posé par les hommes? Pour répondre il faut dégager les finalités de droit. Pour quelles raisons faut-il obéir à ce droit? L'Histoire explique les choix possibles. Il existe deux courants: l'idéalisme renvoie à un droit naturel et le positivisme conclue qu'il n'existe pas de droit au-dessus de celui posé par les hommes.

I. L'idéalisme juridique (ou droit naturel)

L'idéalisme correspond à toutes les doctrines de droit naturel. Les tenants du droit naturel sont les jusnaturalistes. Le droit qui régit un état donné à un moment donné est le droit positif. Au-dessus du droit positif, il existe un droit immuable et universel, le droit naturel dont le droit positif doit s'inspirer. L'enjeu est que pour les jusnaturalistes, l'état doit respecter un droit qui lui est supérieur et qu'il ne peut pas créer du droit qui lui est contraire. L'état est le garant de principes issus du droit naturel pour qu'il le dépasse. Par conséquent le droit naturel est pour tous les acteurs. Pour les gouvernants, malgré leur légitimité ils ne sauraient accepter un droit qui contredirait radicalement les exigences du droit naturel. Le droit positif qui se révèlerait contraire au droit naturel ne serait pas du droit. De ce point de vue, c'est la référence idéale, c'est ce qu'il doit guider le législateur lorsqu'il crée le droit. Pour les sujets de droit la situation est simple. Lorsqu'une règle de droit est contraire au droit naturel, les sujets ne seraient pas tenus de respecter ce droit positif. Pour les juges, dès lors qu'une loi est incomplète, le juge doit se référer au droit naturel. Pour le juge, le droit naturel est une source complémentaire qui lui permet de