Dissertation : Jurisprudence, Source de droit.

Le 31 Mai 1991, dans son assemblée plénière, la Cour de Cassation a rendu un arrêt concernant la pratique, nouvellement constaté, visant à faire porter son enfant par une tiers personne (une mère porteuse) lorsque l’on ne peut soi même assurer cette tache. C’est dans le cadre d’un pourvoi que la haute autorité a jugé cette pratique contraire aux principes de l’indisponibilité du corps et a donc cassé, pour ces motifs et dans le cadre de la loi, la décision rendue en seconde instance par le Cour d’ Appel de Paris. On parle ici de Jurisprudence car la décision rendue vise à combler une lacune, une absence de réponse de la loi, en énonçant une règle sous la forme générale à l’occasion de son application a un cas spécifique. La jurisprudence, source interprétative du droit positif, est ainsi l’ensemble des décisions rendues soit par une même juridiction, soit sur une même question. Elle est qualifiée d’indirecte au même titre que la doctrine et contrairement à la coutume ou à la loi. Dans cette logique, on peut s’interroger sur la légitimité de cet ensemble et ainsi se demander jusqu'à quel point et sur quel fondement il est possible de considérer la jurisprudence comme une source de droit à part entière. Elle est en effet une source dépendante et soumise à la loi (I) mais incontestablement aussi une source créatrice de droit en elle-même (II).

I. La Jurisprudence, une source dépendante de la loi.

Dans un premier temps, nous verrons en quoi le juge est la clef de voûte du système juridictionnel et par prolongement de l’élaboration de la jurisprudence. Puis, nous mettrons en relief la limite de son action ainsi que ses relations avec le législateur concernant ces questions.

A. Le Juge, un élément fondamental de la jurisprudence.

Le juge est un magistrat dont le rôle premier est de trancher les litiges en toute indépendance, et avec libre arbitre en rendant des décisions dites gracieuses