Ost - trois modèles du juge

Pages: 9 (2173 mots) Publié le: 22 mars 2011
OST (F.), « Jupiter, Hercule, Hermès : trois modèles de juge », pp. 241-272, in BOURETZ (P.) (dir.), La force du droit. Panorama des débats contemporains, Editions Esprit, Paris, 1991, 274 p.

La crise actuelle des modèles tient sans doute moins à l’absence des références qu’à leur trop grande abondance. Le juge n’arrive pas à choisir entre les rôles multiples qu’on attend désormais de lui.Cette prolifération est l’une des marques du postmodernisme, caractérisé par la superposition et les interférences constantes des jeux de langage. Comment alors faire le modèle de ce qui semble se dérober à la modélisation ? Il va commencer par évoquer 2 figures extrêmes de la juridicité pour tracer ensuite dans l’entre-deux la voie d’une 3ème figure complexe.

1) Jupiter, la pyramide et lecode

Modèle de la pyramide ou du code. Le D s’exprime à l’impératif et revêt la nature de l’interdit. Kelsen. Rationalisation formelle, qui implique une simplification radicale de la matière juridique concomitante à un nivellement du système social lui-même. Voir la critique p. 253.

Quatre corollaires :
- Monisme juridique (la forme dominante est la loi)
- Monisme politique(souveraineté étatique)
- Rationalité déductive et linéaire (les solutions d’espèce sont déduites de R générales, elles-mêmes dérivées de P plus généraux encore)
- Conception du temps orienté vers un futur maîtrisé

2) Hercule, l’entonnoir et le dossier

La dureté du libéralisme économique qui s’est développé à l’abri du juridisme formel a engendré un Etat providence, où rien n’est épargnéau juge qui doit tout concilier. Ingénieur social. C’est aux USA avec les courants du réalisme et de la sociological JP que l’on va relativiser le mythe de la suprématie du législateur. Holmes (p. 251). Le D n’est plus un devoir-être mais un phénomène factuel complexe formé des comportements des autorités judiciaires.

Modèle inversé de l’entonnoir où le juge est la source du seul D valide.Désormais le D est JPel, c’est la décision et non la loi qui fait autorité. Au code se substitue le dossier ; la singularité et le concret du casus prennent le pas sur la généralité et l’abstraction. Au glaive d’une justice inspirée par le commandement jupitérien se substitue la balance de nos computations et compensations quotidiennes. Alors que le D jupitérien est caractérisé par la légalité (c’estassez, pour une norme, d’avoir été édictée par l’autorité compétente et selon les procédures), le D herculéen est caractérisé par l’effectivité : le droit se ramène au fait, à la matérialité de la décision.

Critique : mais alors, c’est l’idée même de validité et avec elle, celle de normativité, qui perd sa pertinence. Selon Brown, le droit finalement n’existe nulle part : il n’est ni dans laloi, ni dans les décisions judiciaires passées et même présentes ; il n’est jamais qu’en devenir ; son seul lieu d’émergence est la décision singulière mais, sitôt apparu, il expire. Corollaires :

- Pas de monisme normatif mais une prolifération des décisions d’espèce. La généralité et l’abstraction de la loi font place à la singularité et au concret du jugement.
- Pas de monismepolitique mais pas non plus de pluralisme (qui suppose un principe d’articulation) ; le dossier entraîne la dispersion des autorité chargées de dire le D : diffraction sans combinatoire.
- Pas de rationalité déductive ou de cohérence logique mais recherche de performance pratique. Ce n’est plus la logique qui sert d’auxiliaire au juriste, mais l’économie, la compatibilité, la balistique, la médecineet la psychiatrie.
- Le dossier implique un temps discontinu, fait d’irruptions juridiques sporadiques et jetables après emploi.

=) Tentative de conciliation des deux modèles : Jupiter peut s’humaniser tandis que Hercule peut s’arracher à sa condition humaine et s’élever à une forme de rationalité supérieure. C’est la voie qu’emprunte Dworkin avec son Hercule, ce juge rationnel dont la...
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