S’il est aujourd’hui considéré comme un mécanisme indispensable de parachèvement de l’Etat de droit, le contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois a pourtant connu une institutionnalisation difficile. Sa légitimité croissante est principalement le fruit de constitutionnalisation des droits et libertés, conduisant à ce que le juge constitutionnel devienne l’un de leurs principaux gardiens.
Comme le réaffirme Michel Troper, éminent spécialiste de la pensée et de l’œuvre de
Hans Kelsen, ce dernier n’a pourtant pas conceptualisée la Justice constitutionnelle à cet effet.
Dans son article « Kelsen et l’idéologie des constitutionnalistes français », l’auteur précise en effet que le théoricien autrichien estimait que l’inclusion, dans la Constitution, de dispositions relatives aux droits et libertés, vagues par nature, conférait un pouvoir d’interprétation trop large au juge de la constitutionnalité des lois et n’était dès lors pas souhaitable. Michel Troper ajoute que ce point de vue est cependant passé sous silence par la doctrine contemporaine, qui considère au contraire le juge constitutionnel comme le garant des droits et libertés inscrits dans la Constitution. Selon lui, elle s’abstient d’ailleurs également de mentionner l’idée développée par Kelsen selon laquelle le juge constitutionnel agirait comme un législateur négatif et parfois même positif.
L’article de Michel Troper met ainsi en exergue les paradoxes de l’idéologie dominante qui, tout en s’appuyant sur les travaux de Hans Kelsen pour promouvoir la Justice constitutionnelle, préfère en taire certaines thèses. Cette contradiction s’explique par le particularisme du contrôle de constitutionnalité des lois, qui octroie au juge la compétence d’examiner et éventuellement d’annuler la norme adoptée par les représentants élus du