Le juge doit rester neutre dans son appréciation des éléments de preuve, dont il vérifie systématiquement la légalité pour qu'elles soient admissibles. Il peut cependant ordonner la production de toute preuve, et prendre toutes les mesures d'instruction qu'il juge nécessaires, dans la limite de la loi[1].

Actori incumbit probatio. Suivant l'adage de droit romain, la charge de la preuve incombe au demandeur.

Il revient à celui qui allègue de faits d'apporter la preuve de ses affirmations. On parle alors de « charge de la preuve ».

L'article 1315 du code civil précise en ce sens : « Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation ».

Ce sont les parties qui doivent prouver les faits qu'elles allèguent (article 9 du code de procédure civile). La charge de la preuve incombe au demandeur. Il s'agit donc de la personne qui formule une prétention. C'est aussi le cas du tiers intervenant. Il faut qu'il n'y ait pas de présomption (ne pas confondre « présomption » et « charge de la preuve »). En droit du travail par exemple, on ne présume pas une discrimination à l'embauche : il faut apporter des éléments objectifs laissant supposer qu'il y a eu discrimination. L'employeur doit alors prouver qu'il n'y a pas eu discrimination.

Seule exception : la présomptions légale, qui dispense une partie au procès de l'administration de la preuve de ce qu'elle affirme. Il en existe deux catégories : les présomptions dites simples et les présomptions irréfragables. les présomptions simples peuvent être contre-dites par la preuve contraire de ce qu'elles affirment (preuve apportée par le défendeur s'il est sous le joug de la présomption simple). La présomption irréfragable est définie par la loi au travers de l'article 1350 du code civil. Les présomptions irréfragables prévues par le législateur ne peuvent être remises en cause. Ex :