La liberter contruelle

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  • Publié le : 20 novembre 2011
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Liberté contractuelle et juge administratif.

Il faut d’abord savoir ce qu’est la liberté contractuelle :

La liberté contractuelle consiste dans le fait que la formation du contrat est totalement abandonnée aux parties contractantes qui créent entre elles des droits et obligations lors de la rencontre de leur volonté. Cette liberté est présente tout au long des négociations qui aboutiront àla formation du contrat : liberté de contracter ou de ne pas contracter, liberté de choisir le type de contrat que l’on veut passer, liberté de choisir son cocontractant, liberté de déterminer le contenu du contrat ou encore liberté de s’engager sur sa seule volonté.

Quelle place la liberté contractuelle a t-elle au sein de la hiérarchie des normes ?
Le Conseil Constitutionnel s’est refuséà plusieurs reprises de conférer à la liberté contractuelle une valeur constitutionnelle notamment dans sa décision du 3/8/94( loi relative à la protection sociale supplémentaire des salariés, JO 3 août 1994 REC.p117 ); il a en effet expressément considéré « qu’aucune norme de valeur constitutionnelle ne garantit la liberté contractuelle », ce qui ne l’empêche pas de protéger la libertécontractuelle :
- CC 26/7/84 : les dispositions portant atteinte à la liberté contractuelle sont censurées car l’atteinte à la liberté contractuelle porte atteinte au droit de propriété.
- Enfin dans sa décision du 20 mars 1997( loi relative aux fonds de pensions), le Conseil constitutionnel a rappelé d’abord « que le principe de la liberté contractuelle n’a pas en lui-même une valeur constitutionnelle» mais encore « ne résulte ni de l’article 4 de la DDHC ni d’aucune normes à valeur constitutionnelle, un principe constitutionnel dit de l’autonomie de la volonté, et ensuite a énoncé la règle selon laquelle la méconnaissance par le législateur de la liberté contractuelle pourrait être considérée par le juge constitutionnel comme un vice de constitutionnalité, mais seulement dans la mesure oùcette violation porterait atteinte à des droits constitutionnellement garantis.
De même, le principe de la liberté contractuelle des personnes publique n’a pas en elle même une valeur constitutionnelle mais elle peut être reliée au principe de libre administration des collectivités territoriales, qui lui a valeur constitutionnelle.
Si les collectivités territoriales peuvent s’administrerlibrement, elles peuvent logiquement négocier leur contrat et donc grâce à la décentralisation, elles ont acquis une autonomie de la volonté, pendant de la liberté contractuelle.

- La position du CE : pour le CE la liberté contractuelle est un PGD (CE 7/02/1986 association FO consommateurs et autres) dont la mise en œuvre appartient au seul législateur en vertu de l’article 34 de la Constitution.La haute juridiction administrative a confirmé le principe de la liberté contractuelle des personnes publiques et lui a donc conféré une valeur législative notamment dans l’arrêt Société Borg Warner CE 28/01/1998 et dans l‘arrêt Cornette de Saint Cyr du 27/04/1998.

Malgré tout on peut se demander quelle peut être la substance de la liberté contractuelle des personnes publiques, puisquelorsqu’elles sont parties à un contrat elles engagent l’argent public ce qui ne peut être fait en totale liberté. Cette liberté doit donc être encadrée. Le législateur est intervenu en mettant des procédures strictes encadrant la majorité sinon la totalité des contrats publics. Le sujet étant particulièrement large je me limiterai essentiellement à l‘étude des contrats de DSP et de MP et je verraile contrôle de cette liberté contractuelle par le juge administratif de la conclusion du contrat à son exécution.
Il faut donc voir comment le juge contrôle t-il la liberté contractuelle ?

Donc en réalité, il faut voir la liberté contractuelle jusqu’à la formation du contrat et son contrôle par le JA (1°) et ensuite voir le contrôle du juge sur le contenu du contrat(2°)?

I La liberté...
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