Qu'est ce que le droit?

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  • Publié le : 16 octobre 2010
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La question est vaste et le concept lui-même peut s’entendre sous plusieurs acceptions. Si nous envisageons le droit sous l’angle de son élaboration, trois d’entre elles peuvent être envisagées : le positif, l’idéel et le transitoire. Le droit positif - au sens moderne du terme- est l’ensemble des dispositions publiques ayant pour objectif de déterminer les obligations ainsi que les espaces deliberté offerts ou imposé aux individus et aux groupes. Le droit idéel doit être celui que nous aimerions voir advenir et le droit transitoire permettre à ce qui est de se rapprocher peu à peu de ce qui devrait être. Essayons ici d’exposer ces trois formes du droit dans son élaboration.

1) Le droit positif moderne s’est développé à partir du XVIIIème siècle mais plus fortement encore aux XIXèmeet XXème siècles. Il occupe désormais une place conséquente dans nos sociétés. Cette « omniprésence » peut avoir plusieurs causes et de nombreux auteurs - de Tocqueville à Foucault- ont réfléchi sur ce sujet majeur de la philosophie du droit.

Tocqueville tient les juristes pour les aristocrates des démocraties modernes et, en bon libéral, il estime que le droit doit être l’instrument premier dela lutte contre les abus des pouvoirs étatiques. En revanche, Foucault (en tous les cas le Foucault de "Surveiller et punir") considère que les penseurs libéraux (comme Tocqueville ou Beccaria) sont des « alibis » . Ces derniers masquent la « réalité » du droit dont l’objectif est, en fait, d’assurer un « quadrillage » de plus en plus conséquent des sociétés modernes. Le droit positif, selonFoucault, sert à « dresser » les citoyens, à les transformer peu à peu en sujets soumis et apeurés .

Tocqueville et Foucault peuvent tout autant être réconciliés que remis en question . D’autres facteurs expliquent, en effet, « la montée en puissance » du droit dans nos sociétés. Celle-ci peut s’expliquer par le fait que la morale a moins d’efficacité dans le monde moderne car celui-ci a « atomisé »les individus. En effet, en s’ouvrant à l’extérieur, la modernité a rendu les sujets plus libres mais aussi plus seuls et donc moins aisément socialisables. Autrefois ceux-ci étaient « contrôlés » par les familles et/ou par les petites structures villageoises ou les clans. Le souci d’une sécurité territoriale plus grande, les progrès des transports et des communications ont réduit le monde touten agrandissant les « lieux géographiques » de pouvoir. En d’autres termes, la modernité a remplacé le village par la grande ville et la région par l’Etat nation.

Le droit a donc pris la place de ce qu’était autrefois la « morale » même si celle-ci ne s’est pas pour autant évanouie. Il est ainsi devenu un moyen permettant de surveiller, punir - mais aussi récompenser- les « sujets » d’unesociété devenue surpuissante par son truchement.

Mais, outre cette fonction « stratégique », le droit positif a également eu un effet « liant » sur les individus. Il leur rappelle régulièrement qu’ils ne sont pas totalement libres, qu’ils sont « liés ». De fait, de manière plus subtile, celui-ci a remplacé la religion. Le signe de cette substitution est à trouver dans le fait que le droit moderne avéritablement été « inventé » par des penseurs de religions minoritaires afin de permettre une vie commune de ceux-ci avec les catholiques après les sanglantes inquisitions et guerres de religions qui firent rage avant l’installation de la modernité. Le droit positif est ainsi un instrument destiné à rappeler à l’homme le lien qui peut l’unir à d’autres semblables pourtant « différents » de lui.

Ilest donc ambigu. Il joue sur l’opposition/lien du semblable/étranger et emprunte nombre de référents au discours religieux. Il use en effet de certains des concepts et des méthodes mises en place par les religions mais cependant n’a - en tous les cas dans les démocraties modernes occidentales - aucun rapport avec une religion dont il se prétend d’ailleurs tout à fait séparé. De ce fait, il...
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