Qu'est ce q'une clause abusive selon m.lagarde

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  • Publié le : 12 avril 2010
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Qu'est-ce qu'une clause abusive ?

Sommaire
La présente étude tente d'expliciter une méthode aux fins de faciliter l'identification concrète des clauses abusives, au sens de l'article L. 132-1 du Code de la consommation. Elle se développe autour des trois axes suivants :
– Il y a lieu d'écarter les abus impossibles ou les faux abus ;
– En suite de quoi, on peut isoler une première catégoriede clauses abusives caractérisées par le fait qu'elles ont pour objet ou pour effet de détruire partiellement ou totalement l'économie des contrats dans lesquels elles s'insèrent ;
– On peut également isoler une seconde catégorie de clauses, sans incidence évidente sur l'économie générale du contrat, dont l'abus tient au fait qu'elles octroient au seul professionnel un avantage sansjustification ou sans contrepartie.
Les études doctrinales ont à peu près épuisé les discussions que pouvait susciter la théorie des clauses abusives. Qui relève et qui profite des dispositions de l'article L. 132-1 du Code de la consommation ? Qui a le pouvoir de constater l'abus ? Quelle méthode suivre et quelle sanction prononcer ? À ces questions, il existe désormais des réponses assez précisesNote 2.En revanche, lorsque, au cas par cas, il nous faut dire en quoi une clause est abusive ou ne l'est pas, nous nous sentons plus démunis. L'article L. 132-1 donne une directive en disposant que :
“(...) sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer (...) un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat”
Les notions utilisées par ce textepermettent de faire le lien entre abus et excès et donnent ainsi accès à des réponses intuitives. En revanche, la démonstration de celles-ci paraît plus laborieuse. Il existe ici et là des critèresNote 3. Simplement, en pratique, le « patron » fait défaut. Est-il possible d'en identifier un, à tout le moins de préciser la ligne à suivre lorsque la question se pose ?
Étudier cette question supposed'abord d'identifier les hypothèses où elle ne se pose pas () avant de préciser les réponses qu'elle appelle dans les hypothèses où, précisément, elle mérite d'être posée ().
1. Là où la question ne se pose pas
Avant de se demander si une clause est abusive, il ne faut pas perdre de vue deux propositions : certaines irrégularités ne constituent pas des abus (A) ; surtout, certaines clauses sontinsusceptibles d'être déclarées abusives (B).
A. - Les irrégularités qui ne sont pas des abus

Le Code de la consommation ne contient pas seulement l'article L. 132-1 ; il fourmille de dispositions formalistes. Une analyse confuse, prenant appui sur l'idée que tous ces textes contribuent à la protection du consommateur, peut conduire à les considérer tous sous le même angle. L'uniformité n'estcependant pas de mise dès lors qu'il est à la fois possible et nécessaire de distinguer irrégularité formelle et abusNote 4.
La distinction est possible dès lors qu'elle recoupe précisément l'opposition du fond et de la forme. Il n'y a de clause abusive qu'en l'état d'un contenu contractuel déséquilibré. L'abus est en conséquence une notion de fond, soit l'exact opposé d'une irrégularité formelle,laquelle, comme son nom l'indique, n'est jamais que la méconnaissance d'une exigence de formalisation. La distinction est nécessaire dès lors que, le plus souvent, forme et fond sont soumis à des régimes différents et qu'il importe d'identifier leurs champs d'application respectifsNote 5.
Le trouble peut venir de ce que l'article L. 132-1, dans des conditions assez mystérieuses, réservel'hypothèse dans laquelle l'abus résulterait d'une clause insuffisamment claire et compréhensible. Y a-t-il pour autant une intrusion de la forme dans la théorie des clauses abusives ? Sauf à verser dans la confusion, peu souhaitable, il est permis de refouler la forme en observant qu'en cas d'imprécision, le contrat appelle une interprétation qui, protection du consommateur oblige, doit être conduite en...
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