"Garantie et effectivité des droits fondamentaux"

Jean Carbonnier écrivait dans Droit et passion du droit sous la Ve République: "La morale des droits de l'homme aurait pu demeurer morale pure, ne relevant que de la conscience individuelle. L'Etat, en se l'appropriant, en a fait sortir des droits."

Il est possible de rattacher ce propos aux questions soulevées par la garantie et l'effectivité des droits fondamentaux.
Il faut cependant distinguer ces derniers des droits de l'homme et du citoyen de 1789, qui désignent communément les dispositions de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.
Ladite Déclaration est en effet inclue dans les droits fondamentaux, qui désignent un ensemble plus large touchant à la fois le droit naturel et le droit objectif.

A en suivre le raisonnement de Jean Carbonnier, il faudrait que le droit fondamental soit approprié par l'Etat pour qu'il produise des effets.
Ceci suppose que le droit fondamental soit présent en droit positif, auquel l'entité étatique accepte de se soumettre.

Ainsi l'effectivité, qui peut être caractérisée par l'opposabilité du droit à tous types de personnes, privées comme publiques, pourrait de prime abord se rattacher à la question de la normativité.
En ce sens, un droit fondamental ne serait effectif qu'en raison de son existence par une norme du droit, ce qui impliquerait par conséquent de nier toute existence de droits naturels, qui tirent leur origine de la nature humaine et non de systèmes juridiques artificiels. On se rapproche ainsi du courant doctrinal positiviste auquel on peut notamment rattacher les théories de Hans Kelsen.

Il n'est toutefois pas nécessairement vrai que la seule inscription du droit fondamental dans une norme lui confère un effet assuré. C'est à ce titre qu'il faut s'intéresser à la garantie.
Cette dernière suppose en effet une sanction, c'est à dire une vigilance quant au respect d'une règle donnée qui peut se traduire par la répression de