Droit administratif et droit prive

Pages: 5 (1090 mots) Publié le: 22 janvier 2011
La distinction du contrat administratif du contrat de droit privé s'est d'abord faite à l'aide du critère de la présence ou de l'absence dans le contrat d'une clause exorbitante du droit commun.
Sommaire[masquer] * 1 L'utilisation du critère de la clause exorbitante * 2 La notion de clause exorbitante du droit commun * 2.1 Les clauses qui se réfèrent aux formes administratives* 2.2 Les clauses qui expriment l'idée de puissance publique * 2.3 Les clauses qui portent la "marque administrative" * 3 Notes et références * 4 Voir aussi |
L'utilisation du critère de la clause exorbitante
La jurisprudence qui qualifie le contrat administratif d'après la nature des clauses qui y sont insérées est très ancienne. Selon ce critère, le contrat administratif estcelui qui contient des clauses inhabituelles ou interdites dans les contrats privés. Cette jurisprudence repose dès lors sur une faculté de choix qui est reconnue à l'administration: celle-ci a à sa disposition les procédés de droit public et les procédés de droit civil. Il convient dès lors de rechercher quel a été le sens de l'option exercée par elle. Il y aura donc gestion publique ou gestionprivée, et la nature de cette gestion sera appréciée subjectivement en fonction de l'intention des parties.
Cette idée a été dégagée très tôt en jurisprudence. Elle a même été dégagée à une époque où le critère du service public était pourtant considéré par certains comme le critère du droit administratif[1].
Dans l'arrêt Société des granits porphyroïdes des Vosges, le Conseil d'État s'y exprimeainsi: « Considérant que le marché passé entre la ville et la société avait pour objet unique la fourniture de pavés à livrer selon les règles et conditions intervenues dans les contrats entre particuliers, qu'ainsi, la dite demande soulève une contestation dont il n'appartient pas au juge administratif de connaître » (graissé par nous).
La notion de clause exorbitante du droit commun
Lajurisprudence a eu l'occasion de décider maintes fois s'il y avait gestion publique ou gestion privée et de définir la clause exorbitante. Le Conseil d'État l'a parfois définie comme étant « celle qui a pour objet de conférer aux parties des droits ou de mettre à leur charge des obligations étrangers par leur nature à ceux qui sont susceptibles d'être librement consentis par quiconque dans le cadre deslois civiles et commerciales[2].
On pourrait penser ainsi que la clause exorbitante est celle qui présente un caractère illicite en droit privé. En réalité il semble plutôt que la clause exorbitant est celle qui est inhabituelle dans les contrats entre particuliers, la clause qui traduit l'idée de puissance publique ou qui paraît être inspirée de considérations d'intérêt public. Le professeurRollin propose un critère de distinction de la clause exorbitante fondé sur la notion d'intérêt général[3].
Les clauses qui se réfèrent aux formes administratives
La jurisprudence a ainsi précisé que la référence faite dans un contrat aux formes et aux procédures administratives entraîne la qualification administrative du contrat. Il a été ainsi décidé que la référence faite à un cahier des chargesd'une administration entraîne son caractère administratif si cette référence avait des effets utiles[4].
Les clauses qui expriment l'idée de puissance publique
Le Conseil d'État voit des clauses exorbitantes dans celles qui stipulent des privilèges ou des obligations de puissance publique. Il peut s'agit de privilèges reconnus à l'administration, notamment à l'égard du cocontractant mais ilpeut aussi s'agir de privilèges reconnus par l'administration à l'égard de tiers[5]. Dans l'affaire La prospérité fermière, il s'agissait de contrats passés en matière de droits économiques, contrats relatifs à l'organisation du marché du beurre en vue de régulariser le marché des produits laitiers. L'État avait voulu inciter producteurs et intermédiaires à stocker le beurre pendant la belle...
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