Droit constitutionnel

Pages: 20 (4953 mots) Publié le: 12 novembre 2012
L’état : Question de droit

Est-ce que l’état est compatible avec l’épanouissement des libertés ?
Peut-il être limité ?
Question qui incarne le renouveau du droit constitutionnel.
Phase du contentieux. Cette phase correspond au succès de l’expression état de droit car il s’agit d’envisager un état soumis à la constitution, au droit. Cette question (état de droit) a eu tellement de succèsqu’elle s’est diluée.
Il y a avancée de l’état de droit lorsqu’il y a une évolution des libertés = idéal humanitaire.
Comment peut-on envisager que l’état qui crée le droit puisse aussi y être soumis?
Les continentaux (positivistes pour la plupart) ont tenté de résoudre cette question.
Est-il possible à un quelconque idéal qui ne serait pas scientifique, de définir cette notion d’état de droiten utilisant la rationalité purement juridique en tant que savant juriste ?

3 grands juristes ont défié cette difficulté, ont prétendus qu’il existait une réponse à cette impasse.

Ils ont tous échoué
Une méthode strictement positiviste ne peut pas y arriver. Pensez juridiquement peut parfois pétrifier l’esprit.
Le triple échec conforte cette idée que la science du droit a ses limites.
Cesont : Raymond Carré de Malberg, Léon Dugit, Hans Kelsen.
Ils sont positivistes, ils ont prétendu être capables de se couper en deux (savant et politique) et de définir cette notion en mettant de côté leur dimension de citoyen.
Les deux premiers ont été obligés de trahir cette méthode, ils ont affiché des valeurs.
Kelsen a appliqué la méthode positiviste au prix d’aboutir à dire que l’état dedroit n’existe pas, que tout état est un état de droit.
Carré de Malberg : Forme de tableau qui consiste à situer les uns par rapport aux autres selon 2 paramètres différents.
Dualisme = pensent que l’état et le droit sont 2 entités différentes
Kelsen se démarque des autres par son monisme = l’état et le droit sont la même chose.
Objectivisme, subjectivisme, c’est Malberg qui se démarque caril considère que c’est l’état qui précède le droit par la volonté subjective des gouvernants. Il pense que c’est un sujet étatique qui est à l’origine du droit.
Dugit pense que c’est le droit qui précède l’état car le droit est un objet qui transcende la volonté des gouvernants, les gouvernants n’ont jamais créé le droit = objectivisme.
Kelsen considère que l’état n’est pas souverain commeDugit, Malberg croit à la souveraineté.

Section 1 Le positivisme étatique

Malberg : Positiviste étatique, il n’y a pas d’autres droits que les droits créés par l’état : monopole de la création de droit. Ouvrage majeur 1920 : la contribution à la théorie générale de l’état. Malberg est un positiviste étatique car il s’en tient aux textes pour desceller le droit, cerner l’objet droit.
C’est leseul élément qui traduit l’existence du droit, il en conclut que la France n’est pas un état de droit. C’est juste un état dans lequel seul l’administration est soumise à la loi. Aucune trace de cette soumission de la législation à la constitution, d’une telle féodalisation ne se trouve dans les 3 lois de 1875 or les textes sont les seuls repères qui lui permettent de voir le droit.
Malberg estun auteur moderne : pense que c’est la volonté qui crée le droit.
Théorie de l’auto limitation : théorie allemande : transforme un fait en valeur.
Kelsen condamne alors la souveraineté, c’est juste de la justification normative d’un fait illégitime de la force.
La théorie d’auto limitation est philosophiquement dangereuse car on ne peut pas imaginer ce monde, une personne limitée parelle-même.
La réponse de Malberg fut double et signe dans le temps l’échec de sa théorie. Il fait observer que l’état n’a pas intérêt à remettre en cause ses propres engagements car il donne le mauvais exemple à ses sujets et les incites à enfreindre le droit. La tyrannie conduit à l’anarchie.
Les gouvernements ont intérêt à montrer l’exemple pour éviter qu’ils ne soient confrontés à une dérive...
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