L’état : Question de droit

Est-ce que l’état est compatible avec l’épanouissement des libertés ?
Peut-il être limité ?
Question qui incarne le renouveau du droit constitutionnel.
Phase du contentieux. Cette phase correspond au succès de l’expression état de droit car il s’agit d’envisager un état soumis à la constitution, au droit. Cette question (état de droit) a eu tellement de succès qu’elle s’est diluée.
Il y a avancée de l’état de droit lorsqu’il y a une évolution des libertés = idéal humanitaire.
Comment peut-on envisager que l’état qui crée le droit puisse aussi y être soumis?
Les continentaux (positivistes pour la plupart) ont tenté de résoudre cette question.
Est-il possible à un quelconque idéal qui ne serait pas scientifique, de définir cette notion d’état de droit en utilisant la rationalité purement juridique en tant que savant juriste ?

3 grands juristes ont défié cette difficulté, ont prétendus qu’il existait une réponse à cette impasse.

Ils ont tous échoué
Une méthode strictement positiviste ne peut pas y arriver. Pensez juridiquement peut parfois pétrifier l’esprit.
Le triple échec conforte cette idée que la science du droit a ses limites.
Ce sont : Raymond Carré de Malberg, Léon Dugit, Hans Kelsen.
Ils sont positivistes, ils ont prétendu être capables de se couper en deux (savant et politique) et de définir cette notion en mettant de côté leur dimension de citoyen.
Les deux premiers ont été obligés de trahir cette méthode, ils ont affiché des valeurs.
Kelsen a appliqué la méthode positiviste au prix d’aboutir à dire que l’état de droit n’existe pas, que tout état est un état de droit.
Carré de Malberg : Forme de tableau qui consiste à situer les uns par rapport aux autres selon 2 paramètres différents.
Dualisme = pensent que l’état et le droit sont 2 entités différentes
Kelsen se démarque des autres par son monisme = l’état et le droit sont la même chose.
Objectivisme, subjectivisme, c’est Malberg qui se démarque