La création du droit par le juge

Archives de philosophie du droit n° 50
Sommaire
Jean Foyer, Allocution d'ouverture

Guy Canivet, Introduction générale. Activisme judiciaire et pru dence interpréta tive

Dans son ambiguïté en tant que source du droit, la notion de jurisprudence est précisément destinée à réduire la tension qui, dans tout système de droit, existe entre la fonction de légiférer et celle de juger. De natures diverses et discutables à l'infini, les arguments de la prudence interprétative opposés à l'activisme judiciaire ne permettent pas de trancher définitivement le débat, parfois conflictuel, sur le pouvoir du juge de créer le droit, en pratique, variable selon les époques, les domaines, les matières, l'ancienneté des textes, la nature des juridictions, les techniques d'interprétation, les circonstances et les systèmes judiciaires. L'œuvre prétorienne est avant tout inspirée de réalisme. Loin de s'opposer dans un conflit de pouvoir stérile et dogmatique, le législateur et le juge ont en réalité un rôle complémentaire dans la permanence et la continuité du droit qui laisse naturellement — et démocratiquement — le dernier mot au premier.

Théorie générale de la création du droit par le juge
Pierre Avril, La jurisprudence institutionnelle du Conseil constitu tionnel est-elle créatrice de droit ?

L'examen de la jurisprudence institutionnelle du Conseil constitutionnel révèle que certaines décisions ne se bornent pas à mettre en œuvre les règles posées par la Constitution en vue de leur application effective, mais qu'elles mettent parfois en cause ces règles, soit explicitement en imposant des exigences supplémentaires, soit implicitement par les conséquences qui en découlent. Exceptionnelles, ces décisions constituent de véritables révisions, mais leur portée a été limitée.
Bertrand Mathieu, Les rôles du juge et du législateur dans la déter mination de l'intérêt général
Alors que le principe démocratique confie au Parlement, en tant que