Dissertation : Maryam Kozlian

« Le juge est-il créateur du droit ? »

Le mot juge vient du latin « iudicem ». « Ius » signifie la loi, et « dico » signifie parler. Etymologiquement le juge est la loi qui parle. Il serait intéressant de comprendre pourquoi le juge serait considéré comme la loi qui parle, serait-ce parce que c’est en fait lui qui exprime la loi ? Ou peut-être parce qu’il explique la loi et qu’il l’applique ? L’actualité très vive nous le montre très précisément, et nous allons ainsi nous en inspirer afin de répondre à cette question. Le sujet laisse une réflexion très importante car en effet, plus il y a d’idées à développer, plus il y a de risque de ne pas développer la question posée. Il serait intéressant de voir quand est-ce que le juge est créateur de droit, ce qui dès lors exclut toutes les méprises possibles. Maintenant il faut définir les termes « créateur » et « droit ». Le créateur c’est le premier auteur de quelque chose dans un domaine précis. Quand au droit, c’est l'ensemble des règles imposées aux membres d'une société pour que leurs rapports sociaux échappent à l'arbitraire et à la violence des individus et soient conformes à l'éthique dominante. Au fil des siècles nous avons compris que le droit était source de la société, mais qui, ou qu’est ce qui est source de droit ? Qui crée le droit ? Et le juge peut-il être créateur du droit ?

C’est la question que nous allons nous poser ; nous allons ainsi premièrement étudier les barrières juridiques au pouvoir créateur de droit du juge (I), puis, nous verrons dans une seconde partie qui soutient une pratique conférant au juge un certain pouvoir créateur de source de droit (II)

I Les barrières juridiques au pouvoir créateur de droit du juge.

Cette barrière concerne notamment un droit positif délimitant les pouvoirs du juge (A) et les limites héréditaires de la jurisprudence dans le droit continental (B).

A) Un droit positif délimitant les pouvoirs du juge.

Il existe un