Revue lamy droit et patrimoineN°72 -

Par Marc Bruschi Marc Bruschi est coauteur du Lamy Droit du contrat.,
Agrégé des Facultés de droit, Professeur à l'Université de Toulon et du Var

En pratique, la nécessité pour des parties de souscrire un pacte de préférence se rencontre chaque fois que l'une d'entre elles peut avoir intérêt à obtenir que l'autre lui consente une priorité sur l'attribution d'un droit (vente immobilière, cessions de parts sociales, cession de droit d'auteur, etc.). Cette étude fait le point sur le fonctionnement de cet avant-contrat en intégrant l'arrêt de la Cour de cassation du 24 mars 1999.
Le pacte de préférence soulève depuis une quinzaine d'années un contentieux important. Tout d'abord, la nature juridique du pacte continue de susciter certaines interrogations (promesse unilatérale conditionnelle ou droit conventionnel de préemption ?). Ensuite, une partie importante du contentieux est désormais consacré à l'examen des difficultés d'exécutione du pacte (durée, respect des formalités, transmission) et de leurs sanctions (dommages-intérêts, plus exceptionnellement, nullité de la vente consentie au tiers en violation du droit du bénéficiaire).
Le pacte de préférence, également appelé « pacte de préemption », fait partie de la catégorie des contrats préparatoires, c'est-à-dire des avant-contrats qui ont pour objet d'anticiper la conclusion du contrat définitif en fixant des éléments sur lesquels l'accord des parties est d'ores et déjà réalisé. On parle de « pacte de préférence » plutôt que « d'accord de préférence » dans la mesure où un tel engagement émane d'un vendeur(1) .
Ce pacte peut se définir comme le contrat par lequel une personne s'engage auprès d'une autre à ne pas se lier par un contrat déterminé avant de lui en avoir proposé la conclusion par priorité à un tiers. Alors que le contrat futur n'est pas encore totalement déterminé dans ses éléments, ni même convenu dans son principe, le débiteur du pacte de préférence