« Selon le dogme général du positivisme, le juriste ne doit jamais discerner le juste, il doit demeurer neutre, peu lui importe que les textes qu’il étudie visent à la domination germanique sur le monde, l’élimination des bourgeois, l’épanouissement des libertés ». Par cette phrase, Michel Villey met en évidence les critiques formulées envers le normativisme et de sa capacité à protéger les droits et libertés.
Au travers de la critique de Michel Troper à l’encontre d’Hans Kelsen, ce sont les théories réalistes de l’interprétation et le normativisme qui s’opposent sur la question du rôle du juge constitutionnel et de la garantie juridictionnelle des droits fondamentaux. Cette question présente un intérêt majeur puisqu’en Allemagne nous pouvons voir que l’existence d’une garantie juridictionnelle spécifique constitue un élément de la définition des droits fondamentaux. Or, en France la Constitution de 1958 ne mentionne ni les droits fondamentaux, ni la protection particulière dont ils bénéficient. Par défaut, la doctrine s’est donc rabattue sur leur rang normatif et sur le contrôle exercé par le Conseil constitutionnel –expressément qualifié de contrôle juridictionnel.
Le positivisme, dont relève le normativisme kelsennien et le réalisme, suppose que la garantie juridictionnelle est le moyen de la fondamentalité du droit. Il ne peut exister de droit fondamental sans formalisation de la Constitution.
De ce fait se pose la question du pouvoir d’interprétation du juge dans le contrôle de constitutionnalité et de son rôle, question qu’expose Michel Torper dans un extrait de « Kelsen et l’idéologie des constitutionnalistes français ».
Il convient donc de se demander si la vision normativité du rôle du juge constitutionnel permet une réelle garantie des droits et libertés ?
Ainsi, il s’agira de voir que la conception normativiste classique cantonnant le juge à un rôle de législateur négatif (I) se heurte en pratique à la garantie des droits et libertés (II).