Existe-t-il encore des contrats réels en droit français ?

Si cette catégorie de contrat est source de questionnement, c’est parce qu’elle semble s’opposer à l’esprit général du Code civil de 1804 qui fait du contrat consensuel le contrat de droit commun conformément à l’hégémonie de l’individualisme et de l’autonomie de la volonté dans lequel il a été conçu.

En effet, le contrat consensuel est celui qui œuvre pour donner plein effet à l’expression de la volonté individuelle de la personne qui souhaite se lier par un contrat à une autre personne. Le contrat se forme alors sitôt que des volontés réciproques s’expriment et se rencontrent sans qu’aucune autre formalité ne soit nécessaire. A l’inverse, le contrat réel ne se forme pas par le seul échange des consentements. Condition nécessaire, l’échange des consentements reste insuffisant à lui seul pour parfaire le contrat réel. Il nécessite en outre la remise de la chose objet du contrat qui se présenterait comme une condition de formation d’un contrat unilatéral mettant une obligation, celle de restituer la chose, uniquement à la charge de celui qui la reçoit. Ainsi, la formation d’un contrat réel serait d’une nature complexe imposant la réunion de deux éléments : un élément moral, subjectif, la volonté de contracter, et un élément matériel, objectif, la remise de la chose sur lequel porte le contrat.

Cette matérialisation du consentement par une remise est un héritage de la « traditio » du droit romain, formalité résidant dans la remise matérielle d’une chose. Sous le droit romain, Le consensualisme n’était pas érigé en principe. Ce droit n’admettait pas que la volonté, à elle seule, puisse suffire à créer une obligation susceptible d’une sanction judiciaire. Le consentement ne formait pas le contrat. Il devait être extériorisé, matérialisé par une forme supplémentaire qu’elle soit verbale (contrat verbis), littérale (contrat literris) ou réelle (contrat re). Les contrats se formaient alors par le respect